臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1009號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 09 月 06 日
• 法官: 周賢銳、謝宏宗、黃仁松
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1009號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
樓
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1566號中華民國94年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第50號），提起上訴，及移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5205號），本院適用簡式審判程序判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、甲○○曾於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高雄地方法院以85年度訴緝字第273 號刑事判決判處應執行有期徒刑5 年8 月確定，並於88年5 月27日經假釋付保護管束，於91年4 月3 日保護管束期滿視為執行完畢。又於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1187號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以92年度毒聲字第1644號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以92年度毒聲字第5151號裁定停止戒治付保護管束，於92年9 月4 日停止戒治出戒治處所，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以強制戒治期滿為由，於93年5 月12日以93年度戒毒偵字第382 號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年11月4 日中午12時30分許開始，至94年4 月26日止（不含公權力拘束期間），連續在高雄縣鳳山市○○里○○街50巷52號6 樓其住處，或高雄縣大寮鄉精忠眷村之公共廁所內，將海洛因摻水以注射針筒注射入體內，施用第一級毒品多次（每天施用1 或2 次）。其又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年11月4 日中午12時30分許開始，至94年4 月26日止（不含公權力拘束期間），連續在上址等地，將甲基安非他命以鋁箔紙隔熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次（約每星期施用1 次）。嗣經警㈠於93年11月4 日下午2 時30分，在高雄縣大寮鄉○○路43號前臨檢而查獲。㈡於94年4 月28日19時5 分許，在高雄縣鳳山市○○○路與南華路口，為為警發覺其行跡可疑，經其同意採尿送驗而發覺上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局及高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理 由
一、上訴人即被告甲○○於本院審理時對於上揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實均坦承不諱。又被告先後2 次經警方採集尿液送驗結果，皆呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院93年11月19日轉碼編號00000000號及台灣檢驗科技股份有限公司94年5 月20日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告可以證明其自
白與事實相符。又被告於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1187號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以92年度毒聲字第1644號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以92年度毒聲字第5151號裁定停止戒治付保護管束，於92年9 月4 日停止戒治出戒治處所，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以強制戒治期滿為由，於93年5 月12日以93年度戒毒偵字第382 號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 紙附卷可參。故被告於前開強制戒治執行完畢釋放後5
年內，再犯本件施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，自應依法論罪科刑。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所明定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2
項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用海洛因、甲基安非他命犯行，均時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑；被告持有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告於93年11 月4日以外之施用海洛因及甲基安非他命行為部分，雖未經檢察官起訴，但與起訴部分，均具有連續犯之裁判上一罪罪關係，自均為起訴效力所及，應併予審理。被告所犯上開2 罪，罪名各別，行為互異，應分論併罰。又被告曾於85年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院於85年12月6 日以85年度訴緝字第273 號刑事判決判處應執行有期徒刑5 年8 月確定，並於88年5 月26日經假釋付保護管束，於91年4
月3 日保護管束期滿視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份存卷可考，其於執行完畢後5 年內再犯本案有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第47條之規定各加重其刑，併遞加之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又準備程序依刑事訴訟法第273 條第1 項規定，係於第一次審判期日前行之。但本件依原審卷之準備程序及審判期日筆錄所載，其準備序期日及審判期日均係於94年5 月26日上午10時27分進行，足見其所踐行之訴訟程序與法律規定不符。㈡就檢察官移送併案審理部分，未及審理，均有未合。檢察官及被告均以原審就併案部分未及審理，提起上訴，均為有理由，且原判決另有不當之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，且於為警查獲後，又再度施用，顯見其無戒毒悔改之意，惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　6 　　日刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　6 　　日書記官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。