臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1191號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1191號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1098號中華民國94年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第6325號），提起上訴，及移送併辦（案號：同署94年度毒偵字第6067、7461號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於88年9 月16日釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第1 項、第2 項之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，於前開觀察、勒戒釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年7 月上旬之某日起至94年7 月15日17時30分許經警採尿後回溯24小時內某時止，連續在高雄縣大社鄉○○路216 號4 樓住居處或高雄市建國醫院旁，以海洛因摻入香煙之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93 年10 月17日起至94年7 月15日17時30分許經警採尿後回溯24 小 時內某時止，連續在高雄縣大社鄉○○路在高雄縣大社鄉○○路216 號4 樓住居處或高雄市建國醫院旁，以燒烤晶體吸煙方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣分別㈠於93年10月20日11時50分許，在上開居住處，經警搜索扣得其所有之海洛因2 包（淨重4.89公克、空包裝重0.92公克）、含有海洛因殘渣之中型夾鏈袋1 個、殘留海洛因及甲基安非他命成分之電子秤1 臺、及其所有預備供施用毒品之空小型夾鏈袋2 包。㈡於94年6 月21日凌晨4 時30分許，在高雄市○○區○○路上為警查獲，並扣得海洛因4 包（合計淨重4.18公克；空包裝重1.37公克）、含有海洛因及甲基安非他命之夾鏈袋1 包（淨重0.29公克；空包裝重0.20公克）、甲基安非他命2 包（驗前毛重0.7 公克；驗後毛重0.6 公克）、及其所有預備供施用毒品用之電子磅秤1 臺、空夾鏈袋1包、塑膠鏟管1 支。㈢於94年7 月15日17時30分許，在高雄市新興區○○○路469 號7 樓之1 為警查獲。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請、高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚未到庭，惟查上開犯罪事實，已經被告於本院準備程序中供承不諱，且被告為警查獲時所採取之尿液，經高雄市立凱旋醫院檢出嗎啡陽性及甲基安非他命反應，此有該院93年11月5 日編號00000000號、94年7 月4 日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、被告尿液檢體監管記錄表在卷可佐。另扣案之粉末共6 包，經送檢驗檢出含有海洛因成分（其中2 包淨重4.89公克、空包裝重0.92公克；另4 包合計淨重4.18公克；空包裝重1.37公克）；另有1 包檢出含有海洛因及甲基安非他命成分（淨重0.29公克；空包裝重0.20公克）；又扣案之晶體2 包亦檢出為甲基安非他命成分（驗前毛重0.7 公克；驗後毛重0.6 公克），有法務部調查局93年11月26日調科壹字第220018552 號、94年10月3 日調科壹字第220020932 號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年10月11日編號9410 -42號檢驗報告在卷為憑，復有扣案之中型夾鏈袋1 個、小型夾鏈帶2 包、電子秤2 臺、空夾鏈袋1 包、塑膠鏟管1 支可佐，足見被告之自白與事實相符，被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行無疑。又被告前於88年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於88年9 月16日釋放，並經檢察官為不起訴處分確定一情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，足徵被告確於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯前揭施用第一級、第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第23條第2 項規定，應予論罪科刑。

二、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1、2 款所明定之第一、二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之行為，均時間緊接，且反覆為之，所犯又各係同一罪名之罪，顯各係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。再被告所犯上開二罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又移送併辦部分（即94年度毒偵字第6067、74 61 號）雖未經起訴，惟與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：檢察官上訴後移送併辦部分（即臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6067、7461號部分），原判決未及審理，容有未恰。檢察官上訴意旨指前揭移送併辦部分，原判決未及審究，指摘原判決不當，均為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍於繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、巨大，且犯後終知能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

四、扣案之粉末共7 包經送檢驗，其中6 包檢出含有海洛因成分（其中2 包淨重4.89公克、空包裝重0.92公克；另4 包合計淨重4.18公克；空包裝重1.37公克）、另有1 包檢出含有海洛因及甲基安非他命成分（淨重0.29公克；空包裝重0.20公克）；又扣案之晶體2 包，亦檢出為甲基安非他命成分（驗前毛重0.7 公克；驗後毛重0.6 公克），已論述如前，且該包裝袋因與其內之毒品業已無法析離，應將之同視為第一級毒品，從而不問屬於犯人與否，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬；另扣案之中型夾鏈袋1個經檢出含有海洛因殘渣；電子秤1 臺亦檢出含有海洛因及甲基安非他命殘渣，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6 月14日編號0000-000、0000-000號檢驗報告在卷可查，因其上之毒品海洛因、甲基安非他命無法與之析離，自應視同為第一級、第二級毒品，亦併依上開規定沒收銷燬之。另有扣案之電子磅秤1 臺、空小型夾鏈袋2 包、空夾鏈袋1 包、塑膠鏟管1 支，均為被告所有供其施用毒品第一級、第二級毒品預備之物，已經被告陳明，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定併宣告沒收。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第38條第本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。