臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第82號中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7256號），提起上訴（移送併辦案號: 台灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2273號、第3265號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以89年度毒聲字第9083號裁定施以強制戒治，復經原審法院裁定停止戒治、撤銷停止戒治處分後，於92年7 月24日戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1012號不起訴處分確定在案。詎甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、施用，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於前揭戒治執行完畢釋放後5 年內，㈠於93年11月24日凌晨1時20分許接受採尿時起回溯72小時內之某時，在位於高雄縣林園鄉○○○路17號自宅房間中，以將甲基安非他命晶體置於玻璃吸管內加熱霧化而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣因甲○○與友人李俊德（另案偵辦）共同出錢購買甲基安非他命，甲○○騎乘機車前往位於高雄縣林園鄉○○街30號之星河遊藝場前，欲搭載已買得毒品之李俊德離去時，於93年11 月23 日23時15分許，為警發現盤檢而查獲上情，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命2 小包（驗前毛重共0.9 公克，驗後毛重共0.7 公克）。㈡復於94年1月30日21時許，在同上住處2 樓房間，以同上之方式施用第二級毒品安非他命1 次。而於94年2 月3 日下午2 時許，高雄縣政府警察局林園分局持台灣高雄地方法院核發之搜索票，搜索而查獲，扣得第二級毒品安非他命1 包（毛重0.8 公克）。㈢復於94年2 月4 日下午在同上住處，以同一方式施用第二級毒品安非他命1 次。而於94年2 月4 日下午經高雄縣政府警察局林園分局查獲，採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應。

二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○直承連續施用第二級毒品安非他命不諱，惟辯稱僅被警查獲2 次，上揭「㈠、㈡」部分，係同一日採尿2 瓶，分送二機關云云。

二、經查: 被告甲○○除於本院直承連續施用第二級毒品安非他命外，於警詢、檢察官偵查及原審法院審理時亦同此供承無異，且有關事實欄「㈠」部分，即被告於93年11月24日凌晨1 時20分許在警詢時同意採集之尿液（送驗代碼：356），經送高雄縣衛生局以免疫學分析法檢驗結果，係呈甲基安非他命代謝物陽性反應，有該局93年11月29日93煙檢字第2795號煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽；同次查扣之甲基安非他命2 包（驗前毛重共0.9 公克，驗後毛重共0.7 公克）在案可資佐證，經送驗呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年2 月1 日第0000-000、0000-000號檢驗報告在卷可稽（見原審卷第22至22-1頁）。有關事實欄「㈡」部分，即被告於94年1 月30日21時許，在其住處2 樓房間，施用第二級毒品安非他命1 次，94年2 月3 日下午2 時許查獲，採尿送驗，亦呈甲基安非他命陽性反應，有台灣科技股份有限公司94年3 月7 日KＺ000000000000號檢驗報告及高雄縣政府警察局尿液對照表（見台灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2273號偵查卷第12-13 頁）可按，並有第二級毒品安非他命1 包扣押可證，搜索票及搜索扣押筆錄、扣押目錄可考。有關事實欄「㈢」部分，即被告於94年2 月4日下午，在其住處，施用第二級毒品安非他命1 次，同日被警查獲，採尿送驗，亦呈甲基安非他命陽性反應，有長榮大學94年2 月25日之確認報告可按 (見台灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第3265號卷第13頁)。 且此部分於檢察官偵查時，亦稱該日下午施用毒品之後即為警查獲。前揭所辯自屬無稽。依醫學臨床實驗，甲基安非他命在體內經去甲基代謝成安非他命，安非他命經去氨基成苯酮後氧化成苯酸，結合尿甘酸後由腎臟排除。經行政院衛生署藥物食品檢驗局80年5 月13日藥檢壹字第44942 號函敘綦詳。而「施用甲基安非他命後，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而易，施用甲基安非他命一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後一至五天」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年8月2 日管檢字第108443號函可查；按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告迭於警詢、檢察官偵查及原審法院並本院審理時陳述，其自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又按刑事訴訟法第159 條之4 規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本件被告前揭搜索屬要式或稱有令狀之搜索，搜索票及搜索扣押筆錄、扣押目錄，各檢驗報告及毒品鑑驗報告並行政院衛生署函文，或係公務員職務上製作之文書，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。經核被告之自白與物證、鑑定結果及醫學原理相符，堪信為真實。

三、再被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定送強制戒治，復經原審裁定停止戒治處分、撤銷停止戒治處分後，戒治完畢於92年7 月24日釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告於戒治執行完畢釋放後5 年內，再施用第二級毒品甲基安非他命，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例規定，應予以論罪科刑。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告多次施用第二級毒品安非他命，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪。檢察官雖僅就被告事實欄「㈠」部分之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

五、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敍明之部分，不及審酌，自有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，並移送併辦，為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告因施用毒品案件，屢經觀察勒戒、強制戒治，仍未戒絕毒品，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，且犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法諭知如易科罰金以300 元折算一日之折算標準（原審審酌之範圍較小，檢察官上訴移送併辦之後，本院審酌之範圍較大，自應量處較原審為重之刑）。又查獲扣案之甲基安非他命2 包（驗前毛重共0.9 公克，驗後毛重共0.9 公克）及另一包（毛重0.8 公克）應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。毒品包裝因殘留有微量之毒品，客觀上無法析離，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。