臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第239號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 08 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第239號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　蔡進清律師
被　　　告　丙○○
5號
被　　　告　甲○○
選任辯護人　許明德律師
選任辯護人　吳芝瑛律師
選任辯護人　鄭勝智律師
上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1202號中華民國94年2 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第16930 號、第22111 號、93年度偵字第14247 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑捌月。扣案仿冒「海倫仙度絲」及「HEAD＆SHOULDERS 」商標圖樣之洗髮精共壹仟玖佰捌拾伍瓶均沒收。
乙○○連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案仿冒「海倫仙度絲」及「HEAD＆SHOULDERS 」商標圖樣之洗髮精共壹仟玖佰捌拾伍瓶均沒收。
甲○○無罪。
事 實
一、丙○○明知「海倫仙度絲」及「HEAD＆SHOULDERS 」之商標圖樣，係美商寶鹼公司（下稱寶鹼公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標，指定使用於洗髮精等商品，且迄今仍在專用期間內，而寶鹼公司已將前揭商標授權寶僑家品股份有限公司（下稱寶僑公司）使用，並已完成登記。又丙○○明知由不詳姓名、年籍之人所生產製造，且瓶裝上標示前揭商標圖樣之洗髮精500 箱（每箱6 瓶）共計3 千瓶，係未經寶鹼公司或寶僑公司授權即擅自使用相同於上述商標之仿冒商品，詎丙○○竟意圖牟利，基於販賣仿冒上述商標商品之犯意，於民國92年1 月間某日，向自稱「董瑞昱」之真實姓名、年籍不詳成年男子販入上述洗髮精後，即以新臺幣（下同）436,085 元之價格交由不知情之正新美髮有限公司（下稱正新公司）負責人甲○○居間介紹，甲○○再透過不知情之正新公司南區業務員林群淯居間介紹，將上述商品出售給原不知情而在高雄縣鳳山市○○路95號1 樓經營富裕商行之乙○○，乙○○遂於同年2 月18日，以總價450,450 元之金額販入上述洗髮精，並將款項交由林群淯匯款至甲○○之華南銀行帳戶內。甲○○再於同年4 月4 日將436,085 元貨款匯入丙○○之臺灣銀行基隆分行帳戶內。乙○○則自同年3 月間起，在富裕商行內，以每瓶169 元至199 元不等之價格，販賣上述洗髮精予不特定人多次。其後經寶僑公司查覺乙○○有販賣上述仿冒商品行為，乃於92年4 月間，以存證信函要求乙○○停止販賣，其後經雙方會談，乙○○已於92年5 月8 日知悉其販入之上述商品確係仿冒品，竟仍意圖營利，基於販賣上述仿冒商之概括犯意，自92年5 月8 日起，至同年10月28日止，在富裕商行內，連續陳列及販賣上述仿冒商品，嗣先後於㈠同年7 月7 日14時許，由內政部警政署高雄港務警察局（下稱高雄港警局）警員持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，會同寶僑公司人員在富裕商行內當場查獲，並扣得上述仿冒洗髮精654 瓶。㈡同年10月28日13時50分許，由海岸巡防署高雄縣機動查緝隊及高雄縣政府警察局警員持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，會同寶僑公司人員在富裕商行內再度查獲，並扣得上述仿冒洗髮精1,331 瓶，始悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局及高雄縣政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告薛清及乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○及被告丙○○均否認有何販賣上述仿冒商標商品之犯行，均辯稱：其等不知上開商標圖樣業經註冊登記，且本件洗髮精係自稱「董瑞昱」之人以忠愛企業有限公司（下稱忠愛公司）之名義所出售，被告丙○○僅負責居間仲介，並賺取買賣價金2%即12,000元之費用，因本件仿冒洗髮精係由忠愛公司直接載運至富裕商行，且其等曾要求自稱「董瑞昱」之人開立忠愛公司之統一發票，故均不知本件洗髮精係仿冒商標之商品；被告乙○○另辯稱：其自92年7 月7 日為警查獲後即未再販賣本件仿冒洗髮精，並命富裕商行之店長彭秋熒整理存貨準備退貨，惟因新進店員李惠婷不知情而擅自取貨陳列，始再度於同年10月28日為警查獲。經查：
㈠按「海倫仙度絲」及「HEAD＆SHOULDERS 」之商標圖樣，係屬寶鹼公司向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標，指定使用於洗髮精等商品，迄今仍在專用期間內；寶鹼公司已將前揭商標授權寶僑公司使用，並已完成登記之事實，有經濟部中央標準局商標註冊證4 份可參（見警卷㈠第23至26頁）。
㈡本件於92年7 月7 日14時許，由警員持原審法院核發之搜索票，會同寶僑公司人員在富裕商行內當場查扣使用「海倫仙度絲」及「HEAD＆SHOULDERS 」商標之洗髮精654 瓶。又於92年10月28日13時50分許，由警員持原審法院核發之搜索票，會同寶僑公司人員在富裕商行內再度查扣使用上述商標之洗髮精1,331 瓶，且該2 次所查扣之洗髮精，均係仿冒「海倫仙度絲」及「HEAD＆SHOULDERS 」商標圖樣之商品，有原審法院92年度聲搜字第1035號搜索票、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷㈠第14至16頁）、92年度聲搜字第1623號號搜索票、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷㈡第9 至12頁、）、寶僑公司出具之產品鑑定報告表2 紙（見警卷㈠第29頁背面、見警卷㈡第16頁，係依瓶身厚度、瓶蓋內側形狀、瓶底凹槽形狀、洗髮之色澤及味道而鑑定）。
㈢被告丙○○係於92年1 月間，自不詳姓名之人處取得本件仿冒之洗髮髮共500 箱（合計3 千瓶），即以436,085 元之價格販賣給同案被告甲○○，同案被告甲○○則經其公司員工林群淯，於92年2 月18日以稅後總價450,450 元將該500 箱（共3 千瓶）洗髮精出售給被告乙○○；被告乙○○已將買賣價金交由林群淯匯款至被告甲○○之華南銀行帳戶內，被告甲○○再於同年4 月4 日將其中之436,085 元匯款至被告丙○○之臺灣銀行基隆分行帳戶內。而被告乙○○即自同年3 月間起，在富裕商行內，以每瓶169 元至199 元不等之價格，連續陳列並販賣系爭洗髮精予不特定人多次，其後於上述㈡所述之時間、地點為警2 次查獲之事實，為被告乙○○及丙○○所承認，核與同案被告甲○○、證人林群淯證述之情節相符（見警卷㈠第9 頁），並有忠愛公司開立之統一發票（見警卷㈠第17頁）、華南銀行存摺影本、匯款回條聯等可參（見原審卷第93至95頁）。
㈣被告丙○○雖否認知悉所販賣之洗髮精係仿冒品，且稱曾向忠愛公司索取統一發票而確信本件仿冒洗髮精為真品。惟：⒈被告丙○○所稱本件仿冒洗髮精係向忠愛公司董瑞昱購入一事，已為證人即忠愛公司名義負責人董瑞昱所否認，其在原審具結證稱：與被告丙○○及乙○○等2 人都不認識，也沒有販賣本件仿冒商品給被告丙○○及乙○○等語（見原審卷174 至178 頁），可見被告丙○○所稱向董瑞昱購買並非事實。再者，其就價金如何交付給自稱為「董瑞昱」之人也無法交待，顯見其就本件仿冒洗髮精之來源及價金之給付方式均有所隱暪。
⒉被告丙○○自承其從事標購、販賣海關拍賣物品之職業長達10餘年，買賣洗髮精並非其專業，且其不知自稱「董瑞昱」之人之職業等語（見原審卷第153 至156 頁），而本件仿冒洗髮精之交易數量及金額均鉅，依被告丙○○之職業特性，豈有在未予詳查物品來源之情形下，輕易向毫無深交之人購買非其專業且數量、金額均鉅之仿冒洗髮精? 可見其於販入時即已知悉其事。
⒊寶僑公司已在國內使用上開商標圖樣行銷洗髮精多年，且著有聲譽，自應為一般民眾所週知，則依被告丙○○之年齡、智識，即難諉稱不知。又發票之作用僅在於申報營利事業所得稅時證明成本支出使用，顯不足以證明商品之品質或所使用之商標有無經過授權之用，況國內虛設公司行號及買賣假發票之情形屢見不鮮，被告丙○○既從未與忠愛公司交易往來，竟未要求該公司提出足以證明其為寶僑公司之經銷商或本件仿冒洗髮精係由合法管道取得之適當憑據，僅依該公司出具之統一發票，遽認商品之來源無虞，並一次購買數量多達3 千瓶，金額高達40餘萬元，顯與常理不符，是其所辯不足採信。
㈤被告乙○○雖否認知悉所販賣之洗髮精係仿冒品，及於92年7 月7 日被查獲後，有再販賣仿冒洗髮精之事實。惟：
⒈被告乙○○是否知悉所販賣之洗髮精係仿冒品部分：
證人即告訴代理人溤基源律師在本院審理中具結證稱：「寶僑公司在92年4 月份發現乙○○店面有販售上述仿冒品，我們有發函給乙○○，乙○○也有回函，我們陸陸續續在92年5 月15日、5 月23日、5 月28日打電話給乙○○要如何處理這批貨，他一直遲遲不處理。92年7 月份，我們又在市面上發現仿冒品，所以我們聯絡警方，在92年7 月7 日第1 次取締」等語（見本院卷第238 至241 頁）；被告乙○○也承認有收到存證信函及電話通知，並於92年5 月8 日出具聲明書同意將其所購買之上述商品停止販賣及配合調查（見偵
16930 號卷第21頁背面），可見其於販入時雖不知上述商品係仿冒品，但在經由寶僑公司以存證信函知，及其事後有出具同意書情形下，本院認其至遲於92年5 月8 日即已知悉上述商品係屬仿冒，否則其何以願意停止販賣及配合調查?
⒉被告乙○○於92年7 月7 日被查獲後，是否有再販賣仿冒洗髮精部分：
⑴被告乙○○於警詢時供稱：「（問：你何時開始販售仿冒之海倫仙度絲750ML 洗髮精？）大約在92年10月18日大賣場作促銷時才開始販售的。平均每日販售約3 瓶，至今獲利約新臺幣2 、3 百元」等語（警卷㈡第4 頁），顯見被告乙○○已承認有再度販賣仿冒洗髮精之事實。
⑵被告乙○○固辯稱其於92年7 月7 日為警查獲後，即命店長彭秋熒整理存貨準備退貨，係因新進店員李惠婷不知情而擅自取貨陳列，始於同年10月28日再度為警查獲，並以證人彭秋熒之證詞、李惠婷之勞工保險卡及自白書（見偵16930 號卷第14頁）為證。惟證人彭秋熒於原審審理時明確證稱其不知92年7 月7 日為警查獲後之剩餘仿冒洗髮精如何處理等語（見原審卷第131 頁），顯見被告乙○○辯稱曾命彭秋熒負責整理存貨及退貨事宜等情不實。又富裕商行係於92年7 月4 日為李惠婷加保勞工保險，此有上開勞工保險卡影本可稽，足見富裕商行於同年7 月7 日為警搜索時，李惠婷已在該處任職，則其既已明知店內曾遭搜索查扣仿冒洗髮精，理應知所警惕而不致於事後再誤取準備退貨之仿冒洗髮精供消費者選購。再觀諸李惠婷出具之自白書固自承其誤取系爭洗髮精上架，然立據日期竟記載為92年10月27日即富裕商行再度為警查獲之前1 日，則該自白書形式上已有不實，自難據為有利於被告乙○○之認定依據。再參酌被告於92年7 月7日
第1 次被搜索查獲時。並未將第2 次被搜索查扣之仿冒洗髮精一併交出，可見乙○○於第1 次被搜索查獲後，仍有再度販賣上述仿冒洗髮精之意思存在。
⒊被告乙○○另辯稱：其於92年10月28日為警查獲後，有退還同案被告甲○○仿冒洗髮精約8 百多瓶，並以同案被告甲○○之供詞、證人林群淯之證詞及正新公司出具之估價單（見原審卷第136 頁）等為證。惟觀諸該估價單上僅記載「現金132,950 」，並未載明品名、數量及單價等足資辨識商品種類或價格之事項，則該估價單是否與本件交易有關，已非無疑。況且被告乙○○及甲○○一致供稱係以每瓶150 元之單價計算退貨金額，然依此金額核算退貨之瓶數為886.33瓶，顯然無法整除。又證人彭秋熒證稱富裕商行每日約賣出仿冒洗髮精1 至2 瓶，促銷時可賣出2 至3 箱等語（見原審卷第122 頁），惟富裕商行先後2 次為警查獲之系爭洗髮精共計1,985 瓶，如被告乙○○另行退貨886 瓶，則其自92年2 月18日購得仿冒洗髮精3 千瓶起迄同年10月28日止，合計尚餘2,871 瓶未售出，亦即富裕商行於同年3 月間陳列、販售仿冒洗髮精後之7 個月間僅賣出129 瓶，顯與證人彭秋熒之證詞及一般常理不符，足證被告乙○○辯稱曾退貨8 百多瓶，難予採信。
⒋從而，被告乙○○前揭辯詞，係事後卸責之詞，不足採信。其確有自92年5 月8 日起，連續陳列、販賣仿冒洗髮精之事實，堪予認定。
㈥綜上所述，被告丙○○及乙○○等確有前揭販賣仿冒商標商品之犯行，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
二、按販賣仿冒商標商品之犯行，性質上當然含有詐欺之成分，商標法第82條既有處罰明文而為特別規定，自不另成立刑法上之詐欺罪。是核被告等所為，均係犯商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣罪。被告乙○○意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○先後多次販賣仿冒商標商品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告等行為後，商標法已於92年5 月28日修正公布，並自同年11月28日施行，關於販賣仿冒商標商品罪之罰則，該法原於第63條規定：「明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。」惟修法後，則於同法第82條規定：「明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。」修法前後之法定刑度相同，僅就構成要件之文字為若干修正，是被告等並未因行為後商標法修正施行而受有不利，自應依刑法第2條
第1 項前段之規定，適用裁判時之法律，即應依修正後商標法第82條之規定論處。公訴人認被告丙○○僅係居間介紹被告乙○○向自稱「董瑞昱」之人購買系爭洗髮精，尚有未合，惟其基本事實同一，本院自得審理，附此敘明。
三、原審據以論處被告丙○○及乙○○罪刑，固非無見；惟㈠本件仿冒商品主要係由丙○○出售，丙○○為上游批發商，乙○○係下游零售商，且丙○○犯罪後並未供出仿冒商品來源，其情節顯然較被告乙○○較重，原判決對其量處刑度較被告乙○○為輕，量刑失出失入。㈡被告乙○○係於92年5 月8 日始知悉其所販入之商品係仿冒品，已如前述，原判決認其係於92年2 月間販入時即已知悉，均有不當。被告乙○○上訴意旨否認犯罪，及檢察官以被告乙○○部分量刑過輕為由提起上訴，指摘原判決不當，均為無理由；惟檢察官就被告丙○○部分以量刑過輕為由提起上訴，則為有理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○及乙○○部分撤銷改判。爰審酌商標具有辨識商品來源、品質、信譽之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告等為貪圖小利，擅自販賣仿冒商標之商品，侵害商標專用權人潛在市場利益，且犯後猶藉詞卸責，毫無悔意，被告丙○○係仿冒商品之主要供應者，犯後未供出其仿冒商品來源，被告乙○○則係販入後，經寶僑公司通知後始悉係仿冒商品，並已供出仿冒商來源，其等犯罪所得之利益非鉅，且被告丙○○及乙○○均從無前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足參等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之洗髮精1,985 瓶，為被告等陳列或販賣之仿冒商標商品，依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收之。至其餘仿冒洗髮精1,015 瓶未經扣案，且洗髮精為日常生活用品，既經被告乙○○販賣予不特定消費者，迄今已逾年餘，足認業經使用完畢而滅失，自不予宣告沒收之，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○自92年3 月間起，至同年5 月7
日止，也有販賣上述仿冒商品而涉有商標法第82條罪。訊之被告乙○○則否認上述犯行，辯稱：不知道所販賣的上述商品係仿冒品等語。本院審酌被告乙○○係以每瓶150.15元（總價450,450 元÷3,000 瓶）的價格販入上述商品，其價格
高於後述乙部分三之㈠後述商店於促銷時之零售價格149 元，茍被告乙○○販入時知悉是仿冒品，當無以高於大賣場促銷價購入之理，並參酌後述乙部分三之㈠所述的理由，認定公訴人依被告乙○○的販入價格而推定被告於販入時即已知悉係仿冒品，並非事實，是被告乙○○此部分犯罪行為屬於不能證明，因公訴意旨認與前述論罪部分，屬於連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、被告甲○○部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○係設於臺北市信義區○○○路○段391 巷8 弄22號之正新公司之負責人，從事美容美髮服務及其他機械器具批發業務。甲○○明知「海倫仙度絲」及「HEAD＆SHOULDERS 」之商標圖樣，係寶鹼公司我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標，指定使用於洗髮精等商品，且迄今仍在專用期間內，而寶鹼公司已將前揭商標授權寶僑公司使用，並已完成登記。又甲○○明知由不詳姓名、年籍之人所生產製造，且瓶裝上標示前揭商標圖樣之洗髮精500 箱（每箱6 瓶）共計3 千瓶，係未經寶鹼公司或寶僑公司授權即擅自使用相同商標之仿冒商品，詎甲○○竟意圖牟利，基於販賣仿冒商標商品之犯意，於92年1 月間某日，由同案被告丙○○以不詳之價格向自稱「董瑞昱」之真實姓名、年籍不詳成年男子販入本件仿冒洗髮精後，即以436,085 元之價格販賣予甲○○，甲○○再透過不知情之正新公司南區業務員林群淯居間乙○○，雙方約妥以每箱858 元之價格成交，乙○○遂於同年2 月18日，以價款429,000 元及營業稅21,450元，共計450,450 元之金額販入仿冒洗髮精，並交由林群淯匯款至甲○○之華南銀行帳戶內。甲○○再於同年4 月4 日將436,085 元之貨款匯入丙○○之臺灣銀行基隆分行帳戶內。因認被告甲○○涉有商標法第82條罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年上字第816 號判例、29年上字第3105號判例參照）。次查，刑事訴訟法第161 條已於91年2 年8 日修正公布，修正後同條第1
項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128 號判例可參。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有上述犯罪行為，係以本件查扣之商品確係仿冒商品，證人楊昌宏的證詞等為據。訊據被告甲○○雖承認有販賣上述商品給乙○○之事實，但否認本件犯行，辯稱：不知本件商品係仿冒等語。經查：
㈠證人即寶僑公司之銷售業務員楊宏昌於偵查中雖證稱：寶僑公司出售「海倫仙度絲」洗髮精予家樂福、大樂及金銀島等大賣場，每瓶含稅之售價為212 元，如配合大賣場之促銷活動時，每瓶含稅之售價為191 元，如有週年慶時，每瓶含稅之售價為180 元，至販賣予一般零售商之含稅售價約為226
元等語（見偵16930 號卷第30頁）。惟市售之海倫仙度絲洗髮精每瓶（750ML)價格有149 元，有億客當向田超市海報可參（見本院卷68頁），而經本院向該公司查詢結果則稱：該公司所售洗髮係向寶僑公司所屬高雄經銷商寶捷公司進貨，數量為606 瓶，進貨價格為223.65元，因隨貨附贈面膜606
盒，而該超市將面膜以每盒79元出售，故洗髮精之進貨成本實際上每瓶144.65元，其後又因滯銷，故以每瓶149 元之價格促銷，有該超市函件及統一發票可參（見本院卷第138 至139 頁）；又寶僑公司雖以每瓶212.3 元（含稅）價格出售上述洗髮精（750ML)給大樂股份有限公司（下稱大樂公司），但因市場競爭激烈，故寶僑公司會以其所設置之基金每瓶補貼50元，故實際每瓶成本為157.14元，另其與750ML 洗髮精一同出售之200ML 潤髮乳部分，係屬贈品，有大樂公司94年6 月21日大樂量行字第0940350 號函及統一發票各1 份可參（見本院卷第155 至156 頁），如再扣除贈品部分，其每瓶成本應低於157.14元。再參酌大樂公司於92年10月間所開立之統一發票（見偵16930 號卷第13頁），可見其雖以每瓶（750ML)189 元之價格出售，但另有贈品等情，可見證人楊宏昌所述之價格並非事實，自難以證人楊宏昌所述之價格採為被告甲○○論罪之依據。
㈡本件之仿冒商品係因同案被告丙○○販賣給被告甲○○，被告甲○○交其公司業務員林群淯處理，林群淯乃向案被告乙○○推銷該批商品，並於成交後由同案被告丙○○請自稱為「董瑞昱」之人直接寄給同案被告乙○○，在交易過程中，被告甲○○只見過樣品等語，業經被告甲○○陳述明確，核與同案被告丙○○及證人林群淯證述情節相符（見警卷㈠第4 至5 頁、10至11頁、原審卷第38至39頁、180 至196 頁），是被告甲○○在本件過程中，既未見過本件仿冒商品，衡情即無判斷該商品真偽之機會。至於被告甲○○於本件交易程中，雖有收受佣金，但因其金額只有14,365元，與本件之交易總金額45萬餘元相較，僅約3%之利潤，且屬商場習慣，尚難據認定被告知悉本件商品係屬仿冒。
四、綜上，本件公訴人所舉之證據，不足以證明被告甲○○之犯行，且本院復查無其他積極證據，足資審認被告甲○○有何公訴人所指之前開犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未洽，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，雖無理由，惟原判決關於此部分既屬不當，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判，並為無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條1 項，修正後商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官到彭南雄庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　23　　日刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　23　　日書記官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條：
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1
年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
商標法第83條
犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。