臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第253號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第253號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1126號中華民國93年12月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第4155號，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序處理），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告之犯罪不能證明為由，而為無罪之諭知，認事用法均無不合，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官不服原判決，略謂「本件依起訴書所載，賭博部分已經起訴無疑，被告甲○○既係以賭博之方式為詐欺之行為，公訴人復於原審追加起訴賭博部分之法條，原審未就相牽連之賭博事實部分變更法條予以適用，而逕諭知無罪，自有違誤」為由提起上訴。

三、

（一）按「訴因」者，乃指審判程序中公訴之法定事實，即檢察官所為訴之請求之法律事實，亦即檢察官就其偵查所得之證據及探知之事實，認符合刑罰法規所定之某一類型之犯罪構成要件，然後記載於起訴書或聲請書，以作為被告防禦及法院審判之對象者，此限定之事實，即謂之「訴因事實」。其作用在限定法院審判活動之範圍、徹底保障被告之防禦權、徹底分離偵查及審判之分際，及貫徹當事人進行主義之精神。此訴因制度乃英美等國當事人進行主義訴訟制度下之產物，戰後之日本刑事訴訟法亦採之。在當事人進行主義，以訴因為檢察官請求之聲明，當事人之攻擊、防禦及法院之審判均不得逾此範圍，苟檢察官主張之訴因有失實或不能證明之處，法院即應諭知無罪之判決。在職權進行主義，因法院為發見事實，應依職權調查證據事實，故訴因之內容縱有不符，法院在基本事實同一之範圍內，仍得變更起訴事實及法條，逕依職權認定事實科處被告罪刑。我國於民國91年2 月8 日修正刑事訴訟法第163條，揚棄過去原則上法院應依職權調查證據之職權進行主義，改採調查證據以當事人發動為主，法院僅於例外情況始依職權介入調查之改良式當事人進行主義，雖同法第300 條未相應修正，惟基於被告防禦權之保障、檢察官舉證責任之加強及法院審判對象之特定，允宜限縮法院對「同一事實」得變更法條適用之幅度，始謂妥切，先予敘明。

（二）又所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言（最高法院30年度上字第1574號判例意旨參考）。本件聲請簡易判決處刑書所附應適用之法條並未論及賭博罪名，有處刑書在卷可考，公訴人對此亦不爭執，若謂本件賭博部分亦經聲請裁判，已嫌速斷。又依處刑書犯罪事實欄所載，應係認被告夥同陳清二設局詐賭，其內涵為施用詐術，亦即以可控制之詐騙方法或手段誘使被害人陷於錯誤，而為財產上之交付；惟所謂賭博行為，則係以人為所不能控制之偶然機會決定輸贏，其本質具射倖性，本件「被害人」本身亦為賭博之必要共犯。二者為截然不同之二事，被告在程序上之防禦方法亦迥然有異，性質上要無同一之可言，自不得因聲請事實言及「賭玩」二字，即遽認賭博行為亦在聲請範圍之內，而應綜合全部聲請意旨而為觀察，以免聲請範圍失諸空泛，致被告無從防禦，而有未受請求事項而為裁判之虞。

四、本件原審已敘明被告是否涉及賭博部分，與已聲請之詐欺取財部分不具牽連犯之裁判上一罪之關係，非聲請效力所及，應另由檢察官依法偵辦等語，經查並無不合，檢察官仍執此指摘原判決未為有罪判決為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。又本件被告所為，並不該當賭博罪名，已如前述，檢察官認起訴之同一事實，被告併犯營利提供賭博場所、聚眾賭博及普通賭博罪云云，容有誤會，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。