臺灣高雄地方法院九十三年度易字第一一二六號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度易字第一一二六號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 六

選任辯護人

劉新安律師

被告

丙○○ 男 六

右列被告等因詐欺案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度偵字第四一五五號），經本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審判，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因過失傷害案件，經法院判處有期徒刑二月確定，甫於民國九十一年一月十三日，以易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟與被告丙○○及姓名、年籍均不詳男女數名共組詐欺集團，共同基於意圖為自己不法之所有，於九十二年二月十七日，在高雄市鼓山區○○○路與華安街口設立販賣玩偶之攤販，由甲○○擔任該攤販之負責人，丙○○及不詳年籍之男女數名則佯裝路過民眾在場購買玩偶，至同日十一時二十分許，丁○○路經該處欲購買布娃娃，於觀看之際，丙○○則取出布娃娃及藤製圓圈，表示若六十個藤製圓圈中有一個套住布娃娃，則布娃娃就歸其所有，另該在場不詳年籍之男女數名則在旁鼓稱該藤圈不可能套入布娃娃，以使丁○○確信其等所稱藤圈不可能套入布娃娃情事，再由丙○○佯稱與在場之人賭玩，每人出資新台幣一萬元，倘其將其中之藤圈中有一個套住布娃娃，則該賭金歸其所有，否則由丙○○賠賭金之三倍，並將賭金交由甲○○保管，丁○○不疑有詐，取出一萬元交付予甲○○後，丙○○再將藤圈套住布娃娃後，甲○○即將丁○○交付之現金一萬元交付予丙○○，丙○○取得該現金後隨即離去，丁○○始知受騙，而報警查獲。因認被告二人共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一О五號及四十年度台上字第八十六號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有三十年度上字第八一六號及七十六年度台上字第四九八六號判例足參。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。

三、本件公訴人認被告二人共同涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，係以（一）被害人丁○○於警詢及偵查中指述（二）甲○○未有詐騙故意，則其焉有甘冒犯罪而提供場地及賭具以供在場之顧客等人賭博財物之理？（三）再茍該藤圈不可能套入布娃娃，則被告丙○○焉有以一比三之賠率，以賭博財物之理，是該六十個藤圈中定當能套入布娃娃，自無疑義等情為主要論罪之依據，訊據被告甲○○堅決否認有任何詐欺之犯行，辯稱：丁○○雖有拿一萬元出來交給我保管，但我只有收藤製圓圈的錢五十元而已，五十元六十個藤製圓圈，後來套圈圈有套入，一萬元是被一個瘦瘦的男生拿走。我沒有跟人串通要騙錢等語。經查：

（一）按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以意圖為自已或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為成立要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又所謂「賭博」乃以未知之不確定事實，射倖之輸贏機率公平取決勝負，爭取財物輸贏之行為。是行為人如未能控制射倖輸贏之機率或事前即能確定某事實，則尚難認係以欺罔方法而使人陷於錯誤，自不構成刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，而應屬單純之賭博。

（二）告訴人丁○○迭遽本院傳訊，均未到庭，惟據其於警偵訊時指稱：「我因為要回家經過鼓山三路與華安街口，看到甲○○在賣玩具，後來甲○○自後方拿出圓套圈並在地上擺了一只玩具，並說現在如果你們能套住這只玩具，那你們手上所拿的玩具就送給你們。後來有一個男子說：新年期間大家好玩快樂一下，誰能投擲套住玩具就可以贏錢，要玩的人就拿一萬元給甲○○，由甲○○做保證人，套住玩具的人可以將錢拿回去。我就拿一萬元給甲○○保管。」，與被告甲○○所辯前揭之詞大致相同，參以被告丙○○於偵查中曾陳稱：「我當時在套圈圈，很多人邀我說要賭套圈圈，我賭了四次，每次三千或四千元，這個丁○○也有在那邊玩。」、「起先我有輸，事後我又贏回來，我在那邊賭博。」等語，足徵被告甲○○與被告丙○○及其餘之不詳姓名年籍成年男子、成年文德，亦係為了藤圈能否套入玩具一事甚明，並無何告訴人陷於錯誤交付一萬元之情。

（三）又告訴人雖亦曾於警偵訊時指稱：「他們在開玩笑，說那個阿伯臭屁，一婦人叫我拿錢出來給阿伯看，當時大家都把錢拿出來，只有我沒有，他們都質疑我，他們真的都拿很多錢出來，婦人叫我拿一萬元出來修理阿伯，我拿一萬交給甲○○，有叫他事後要還給我，甲○○是保管錢，是公親。」、「我在那兒站了很久，突然有一個人過來問我做什麼，我說買玩具，他說你有錢嗎，我說有，就拿出一萬元，他就接過去，他說他在忙，等一下還我，後來錢就被一個男的拿走，」等語，與告訴人前所指稱之拿一萬元投注套藤圈之詞有所不同，告訴人前後對於被告犯罪行為之指訴，均不一致，指訴已有瑕疵。況告訴人亦曾於偵查中陳稱：「事後我發現甲○○如果只是販賣玩具，為何拿出藤圈要顧客比輸贏，起先我只是以為好玩，不知道最後是玩真的，才發現遭詐騙，才向警方求助。」，足見告訴人所謂受詐騙係憑其個人感覺，並未具體指明被告等人有何施用詐術之行為。

（四）本件依告訴人於警偵訊之指述，被告甲○○之辯詞，及被告丙○○於偵查中之陳稱判斷，可知本件係以投擲藤製圓圈套進玩具與否，來決定勝負，爭取財物之輸贏，然藤製圓圈本身具有彈性，於投擲之過程極易因碰撞玩具而彈出，如要連續套入，則須非常熟練之高度技巧，然本件公訴人並無舉出任何積極之證據足資認定被告丙○○，具有此純練之技巧，足以控制投擲套入玩具之機率；又藤圈雖亦非完全不可能套入玩具內，亦即以藤圈套投玩具在技術上雖屬不易，然在客觀上仍有套中該玩具頭部之可能，告訴人既係在當場賭玩之人，對此可能性自不能諉為不知，其以藤圈投擲套中玩具既有可能性，則能否套中當繫諸於投擲藤圈時所用之力道、投擲角度、現場風力、風向等等因素，擅於投擲者或可能其投入機率較一般人為高，但投入與否既非投藤圈者所能完全控制，其間顯然具有射倖性，殆無疑問，從而告訴人衡量其勝算之機率而下注，以藤圈投擲玩具時能否套中之偶然未知事實與被告等人對賭，縱認被告或其餘在旁之不詳姓名人士有在旁勸誘押注情事，然被告丙○○對告訴人下注後之該次投圈是否能套入仍未可知，自難以後來被告丙○○投擲之藤圈有一套中即逕認係施用詐術，被告丙○○既非施用詐術，則現場擺設投擲藤圈遊戲之被告甲○○自無共同設局詐騙告訴人之可言。

四、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足證明被告甲○○確涉有詐欺取財之犯行。此外，公訴人亦無法舉證其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之詐欺取財犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告甲○○犯罪，依法應為無罪之諭知。

五、至被告甲○○是否另涉有賭博犯行，因此部分未據起訴，且與本件起訴被告詐欺取財犯行之基本犯罪事實並不相同，又前開起訴部分既應諭知無罪判決，亦無裁判上一罪之關係，本院自無從加以審究，此部分應由檢察官另行依法偵辦，公訴

六、另按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。查本件被告丙○○業於九十三年五月三十一死亡，有臺南縣麻豆鎮戶政事務所書函所附不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項、第三百零三條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第八庭