臺灣高等法院 高雄分院第2358號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 10 月 31 日
• 法官: 林正雄、黃壽燕、陳啟造
• 當事人: 乙○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　許芳瑞律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院92年度易字第2358號中華民國94年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第9573號），提起上訴 (移送併辦案號: 台灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第15329 號)， 本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁年。
事 實
一、乙○○與林文檳（另經本院92年度上易字第1449號判處有期徒刑3 年6 月確定）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，明知其2 人並無資力，竟在高雄市三民區○○○路366 號16樓之1 設立「神州國際投資股份有限公司」（下稱神州公司），分別擔任上開公司之董事長及副總經理，旗下並設有豐鎬股份有限公司（下稱豐鎬公司）為幌子，以招攬他人投資；
㈠林文檳與甲○○、丁○○夫妻為朋友關係，於民國85年3 月間，林文檳與乙○○基於犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，先由林文檳在台北市區等處，向甲○○、丁○○佯稱其具有財經企管雙博士學歷，曾為美國國務卿貝克之助理，目前設立豐鎬公司，專門從事外幣及滾動基金之買賣投資，獲利甚豐，願代甲○○、丁○○購買外幣及基金代為操作賺取匯差利潤，為取信於甲○○、丁○○，並邀甲○○、丁○○夫妻2 人南下至豐鎬公司參觀，而由該公司副總經理乙○○向甲○○、丁○○夫妻解釋外幣及基金操作之情形，致甲○○、丁○○陷於錯誤，丁○○即自85年3 月18日起至同年12月22日止（起訴書誤載為11月29日），陸續匯款予林文檳指定之豐鎬公司帳戶共新台幣（下同）8,243,000 元，甲○○亦分別匯款或以現金交付3,730,000 元供其代購外幣及基金（詳細匯款金額、時間如附表所示），並約定3 個月即可結算一次，惟事後甲○○、丁○○多次向林文檳要求提出代購外幣及基金之證明，以了解代為操作之情形，惟林文檳藉詞推諉或搪塞，其後更避不見面，甲○○、丁○○始知林文檳、乙○○根本未代購外幣及代為操作基金之事，此時方知受騙。
㈡乙○○與林文檳2 人於民國85年3 、4 月間，在神州公司內，向丙○○謊稱該公司準備成立製罐廠，有外資數億投資該公司，並提出「豐鼎金屬製罐股份有限公司」（下稱豐鼎公司）之公司預查資料以取信丙○○，邀丙○○投資該公司100 萬元，丙○○不疑有詐，如數投資該公司，並於85年5 月27日，在上開公司內，簽發同額支票1 紙交付林文檳收受，並經林文檳提示付款。
㈢乙○○、林文檳復承上開概括之犯意，於85年11月間某日，在上開公司內，向丙○○佯稱，該公司外國資金未能銜接為由，佯向丙○○借貸40萬元，丙○○不疑有詐，應其所請，簽發同額支票1 紙交付乙○○、林文檳，並經其等提示得款40萬元。
㈣乙○○、林文檳復承上開概括之犯意，於85年12月間某日，前往丙○○家中向丙○○佯稱: 該公司外國資金仍未能銜接為由，再向丙○○借貸100 萬元，丙○○不疑有詐，應其所請，於高雄市○○路臺灣銀行大順分行，簽發同額支票1 紙交付乙○○收受，並經其提示付款。嗣丙○○發現公司並未如乙○○、林文檳所稱有外資投資經營，亦未見公司有何營業情事，於向其等請求返還投資額及欠款未果，始知受騙。二、案經甲○○、丁○○、丙○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○直承於上開時地邀約告訴人甲○○、丁○○夫妻購買外幣及基金代為操作賺取匯差利潤，又邀約丙○○投資製罐廠100 萬元（依其等陳述係先借款嗣公司成立後轉作為投資入股款項）及借款40萬元、100 萬元等情，惟否認詐欺之犯行，辯稱: 「被告所經營之豐鎬公司自85年間有資金調度之需求，乃以公司名義對外週轉民間借款，告訴人甲○○、丁○○夫妻之匯款乃單純之民事借貸關係，並非將資金交由被告代購外幣及操作基金。況告訴人甲○○、丁○○夫妻既稱其等間有理財投資行為，卻始終未能提出載明投資金額、投資標的、期限、結算、獲利、停損以及相關內容藉以保障權益者之書面，實不符合常情。又倘若確有投資之情事存在，為何告訴人甲○○、丁○○夫妻不隨時查詢，甚至要求結算獲利。另關於告訴人甲○○、丁○○夫妻所提出之文件，乃係被告所經營之豐鎬公司與其他公司之合作協議書，故縱使確有交付該投資流程圖及合約書，以告訴人甲○○、丁○○夫妻之社會經驗，該等資料上之記載明顯與其所指訴之投資無關，豈會輕信係與投資有關的資料。」；又「神州集團確有計劃成立製罐廠，並向國外募集資金，惟因國外之資金募集不順利，始先向告訴人借款支付成立公司先期作業之行政作業相關費用，而製罐廠迄今仍因國外資金未能順利募集到位而未能成立，並無詐騙告訴人之意」云云，並舉證人洪振德、林富楨及提出神州公司投資計劃評估報告、二片式食品用空罐投資設廠計劃書、籌組二片式製罐公司發起人（股東）會議、豐鼎金屬製罐股份有限公司章程、製罐機具相關型錄及向國外募集資金之相關往來書信為證。
二、經查:
㈠有關事實「㈠」部分:
①此部分已據告訴人即證人丁○○經檢辯雙方交互詰問，指訴結證稱: 「以前在92年度上易字第1449號一案之偵、審中均有出庭，所說都實在。與我先生甲○○是因這件事情才認識被告乙○○，先是由另一被告林文檳出面到台北對我們遊說。林文檳說他有財經、企管雙學位博士，並為美國國務卿貝克特別助理，有關博士學位的文憑說是因為火災燒掉了。林文檳邀我們到高雄市○○路的豐鎬公司，被告乙○○也在公司，林文檳介紹被告乙○○是副總經理，由乙○○對我們解說操作基金的流程，我們來參觀之後，才有付錢投資的事情。乙○○帶我們到豐鎬公司參觀並與乙○○去過香港公司 2次，他們說香港有公司，名片上有公司及電話。我們陸續匯款共計1200多萬元是做基金操作。被告曾出示英文文件為憑證表示操作基金，乙○○有到台北找過我們，之前也有電話聯絡，錢匯進去的時候也有以電話和乙○○、林文檳聯絡。被告乙○○也安撫說我們說林博士（林文檳）一直有進行基金的事情，歐洲的基金已經匯到香港，再由香港匯回台灣，甲○○才會去香港，結果又是白跑一趟。」等語。告訴人甲○○亦於本院審理時經檢辯雙方交互詰問，指訴結證稱: 「丁○○是我太太，均被林文檳、乙○○所騙，先認識林文檳，說要作滾動式基金，到高雄市豐鎬公司之後，介紹認識被告乙○○，林文檳自豪為企管、財經雙博士，曾任美國貝克的特別助理。乙○○對我說是在公司作滾動基金，我有問乙○○有關林文檳是否是真的雙博士，乙○○對我說是建築師，最後我查證沒有這回事。我匯款將近1200萬元。另外還有借貸的部分。曾經和乙○○到香港找過林文檳多次，說是做外幣的公司，其實都沒有作。每次都說歐洲方面的錢來了，要我過去香港，結果都沒有。被告有出示英文的資料，我看不懂，只是下面有林文檳的簽字，讓我相信基金之操作。第一次與被告乙○○認識，在高雄豐鎬公司，由林文檳及乙○○先後出面向我借錢及投資。」等語。復經證人鍾增娣、蔡明娥及陳明龍證述無異，並有告訴人甲○○、丁○○匯款與台北銀行、台北區中小企業銀行、世華聯合商業銀行、第一商業銀行等送金簿存根、匯款回條及被告所交付之合約書、授權書、投資流程圖等資料可資佐證；按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人鍾增娣、蔡明娥、陳明龍及告訴人甲○○、丁○○於本院92年度上易字第1449號(包括台灣高雄地方法院92年度易字第205 號）一案中向法官、檢察官所為之供述，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。檢察官在偵查時亦無不法取供之情形，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。另上揭送金簿存根、匯款回條及被告所交付之合約書、授權書、投資流程圖等資料，亦符合刑事訴訟法第159 條之4 規定文書之要件，復無顯不可信而具有可信之特別情況，亦均有證據能力，綜合上揭各證據資料研析，並參諸告訴人甲○○、丁○○固不否認與豐鎬公司另有借貸關係，惟借貸部分均有開票，操作基金及外幣部分則無開票，就借貸部分係民事糾紛並未提出告訴，益足證告訴人僅就被告以基金及外幣投資詐騙部分提出告訴，與民事借貸部分無關等情。
②被告雖提出公司之帳冊以證明告訴人甲○○、丁○○匯入之金錢均為民間貸款，惟此乃被告公司片面製作之帳冊，自得任意記載金錢項目，故不得據此帳冊為對被告有利之認定。而外幣或滾動基金之操作，並不以有書面協議為必要，且告訴人甲○○、丁○○另外借與被告之金額18,600,000元，足見告訴人對被告信賴甚深，所以投資並未書立書面憑據，且被告林文檳及乙○○分別為公司董事長及副總經理，告訴人甲○○、丁○○將資金匯入豐鎬公司帳戶亦屬常情，況雙方若無代操作外幣及滾動基金之協議，被告何需傳真授權書、合約書等資料給告訴人。
③告訴人甲○○確於85年7 月12日起至12月16日止，分別以匯款或現金交付之方式，給付豐鎬公司或被告林文檳總共3,730,000 元，而告訴人丁○○亦自85年3 月18日起至12月22日止，以匯款或支票存款之方式給付豐鎬公司總計 8,243,000元（詳細給付時間、金額、支付方式如附表所示）等情，有各該匯款單、支票存單、現金收據等資料在卷可稽，是被告辯稱部分款項並無憑據或無該筆金額之收入，即屬無據，不足採信。準此，應可確認告訴人甲○○、丁○○確有給付被告所經營之豐鎬公司9,973,000 元，及由被告代表豐鎬公司收受2,000,000 元，共計11,973,000元無訛。
④被告並不否認告訴人甲○○、丁○○所提出之授權書、合約書（詳細英文傳真稿、中文翻譯稿見台灣高雄地方法院92年度易字第205 號卷第62-76 頁），為豐鎬公司所傳真予告訴人甲○○、丁○○（見台灣高雄地方法院92年度易字第 205號卷第124 頁），雖此等文件上所列簽約人非告訴人甲○○、丁○○，但被告既向告訴人甲○○、丁○○稱是代為操作，即無須以告訴人名義為之，況告訴人甲○○、丁○○非具此方面專才或法律知識，無從據此得知該等文件之實質內容為何，只信賴被告既已傳真上開外文資料，應可合理相信被告確有為其操作投資事項，何況其中所載之文句確有「投資協議」等詞，如此怎能說是告訴人甲○○、丁○○借錢給被告週轉之用，設若雙方金錢授受係借貸關係，被告又何須傳真交付此類投資文件予告訴人。又參考告訴人甲○○、丁○○所稱經被告交付之國際金融增值計畫投資作業流程圖（見88年度偵緝字第1146號卷第141 頁），其於說明中載明：「⒈投資人先至海外存款銀行開立個人存款帳卡。⒉投資人依據投資顧問之指示，將特定的投資金額匯入該存款帳戶」等語，而告訴人甲○○亦稱被告與乙○○為表示已在進行基金及外匯之操作，乃邀同告訴人甲○○偕同友人林文華前往香港開戶，也與上開說明相符。準此，公訴人所提出之授權書、合約書、國際金融增值計畫投資作業流程圖及說明等證據，已可佐證告訴人甲○○、丁○○指訴本件非單純借貸關係，而是被告以代購外幣及操作基金而交付之投資款項。
⑤被告又辯稱告訴人甲○○、丁○○交付所有款項皆係匯入豐鎬公司之帳戶內，或係現金之方式交付予被告，而非依該流程圖之說明所示，將投資款項匯入海外之帳戶內，兩者間顯有矛盾，意在指摘告訴人甲○○、丁○○未依約而履行，即認告訴人甲○○、丁○○指訴不足採信。但正因被告以財務金融專家自居，以虛假陳述及誇大欺罔手法，誘引告訴人甲○○、丁○○投資以求獲利，致告訴人甲○○、丁○○誤信而交付投資款項予被告，迨事後告訴人甲○○、丁○○多次向被告催促獲利成果，被告則推諉搪塞，或提出繁複之英文投資文件以矇騙告訴人甲○○、丁○○。告訴人甲○○、丁○○基於先前信任，又見被告所交付之文件及其藉口誆詞，或對國際財務金融投資無知，或影響其理智判斷力，仍對被告深信不疑，故告訴人稱因其相信被告所言，而陸續自85年3 月18日起至同年12月22日止，總共給付被告投資金額達11,973,000 元 ，時間長達10個月之久，誠然信而有徵。尚不能以告訴人遭騙之期間長達10個月，而推論告訴人甲○○、丁○○應無陷於錯誤。
⑥經原審調閱豐鎬公司之資產負債表（見台灣高雄地方法院92年度易字第205 號卷第100 頁），其上僅載明該公司85年度之負債為150 萬元，與被告所提出之公司民間借款帳冊所載之數目（見88年度偵緝字第1146號案卷第35-40 頁）及如附表所示之金額明顯不符。則被告所謂告訴人如附表匯付之款項均係借款之說，已難置信。何況依被告一貫邏輯，因其未與告訴人甲○○、丁○○簽立借款契約，亦無法證明上開款項係向告訴人甲○○、丁○○借貸而來。再者，被告自承豐鎬公司是從事貿易之業務，因常往返香港出差太頻繁，所以公司才會有虧損，才需資金週轉，單與告訴人甲○○、丁○○資金往來就二千多萬元（見本院92年度上易字第1449號卷第53頁），然貿易公司豈有如此鉅額之虧損，被告未提出任何具體合理說明經營貿易會虧損達數千萬元，泛言公司虧損甚鉅，實難自圓其說。
⑦被告質疑告訴人甲○○、丁○○如此鉅額投資何以未曾與被告簽訂任何投資契約，顯非合理云云。然受人欺詐不以有書面契約為必要，正因告訴人甲○○、丁○○誤信被告之虛詞假象，遂陷於錯誤，深信不疑，以匯款等方式支付投資款，豈能以此苛責告訴人甲○○、丁○○何以未有任何投資協議或相關書面保障，況且被告根本未以告訴人所交付款項從事基金及外幣操作，所為純係施詐技倆。再參以告訴人甲○○、丁○○另外借與被告之金額18,600,000萬元，足見告訴人甲○○、丁○○對被告信賴至深，所以投資未書立協議憑據，並不違背經驗法則；且被告林文檳、乙○○既係豐鎬公司董事長、副總經理，告訴人甲○○、丁○○依被告要求，將資金匯入豐鎬公司帳戶，亦屬常情，何能據此認定告訴人甲○○、丁○○既稱與被告成立投資協議，卻將部分款項匯入豐鎬公司，而認其指證矛盾，雖被告依法無自證無罪之義務，不因其辯解不成立，而推定其犯罪，但告訴人甲○○、丁○○確持有被告所傳真或交付上開授權書、合約書與國際金融增值計畫投資作業流程圖，苟如被告所辯告訴人甲○○、丁○○所匯付款項均屬借款，則何須傳真或交付上開相類投資之文件予告訴人甲○○、丁○○。
⑧證人鍾增娣於檢察官偵查中證述「沒有與林文檳見過面，但有通過電話，他與我妹夫甲○○一起在做滾動基金」「85年7 月間，甲○○來找我，向我說他與林文檳在做滾動基金還欠173 萬元，甲○○向我借錢，我問他何時可以還錢，他說林文檳表示2 個月就可以還，後來過了2 個月沒有還，一直到87年10月甲○○無法向我交代，就直接把林文檳的行動電話號碼給我，讓我自己打給他，電話中我問他有無在做滾動基金，他說有在做沒有騙我，又說一個月後錢就可以經過香港匯回來台灣，我有一直打電話催他，到88年初他行動電話換號碼，就找不到人，才發現被他騙了」等語（見88年度偵緝字第1146號案卷第160 頁）。於原審時證稱: 「甲○○說林文檳表示還欠173 萬元，2 個月就可以回本，所以才向我借，但是直到87年10月都沒有清償，甲○○就說不相信就問林文檳，就把電話交給我，我直接打電話問林文檳，林文檳亦說明滾動基金持續在操作，2 個月後錢就可以從香港匯回來台灣給甲○○，之後他在電話中一直拖延，到88年初行動電話號碼就更改，就找不到他了」等語（見台灣高雄地方法院92年度易字第205 號卷第27- 28 頁）。 據上證詞，足見證人鍾增娣確曾借款並交付告訴人甲○○173 萬元，且詳知甲○○向其借款之目的，更因甲○○屆期未償還借款，而與被告通電話洽談還款事項，被告也表示確有為甲○○在操作滾動基金，一個月後錢就可以經由香港匯回台灣等情，是無論被告有無將告訴人所交付款項從事滾動基金之操作，已可見其對告訴人甲○○、丁○○之說詞即係以告訴人甲○○、丁○○交付之資金，從事滾動基金之操作。
⑨證人蔡明娥於檢察官偵查中證述: 「88年5 月間你是否在丁○○住處，而乙○○也到該處，去談基金操作的事？）大約是88年間某日上午10點多，我到甲○○夫婦家時已有一位男性客人在他家，另外有甲○○夫婦在，甲○○介紹那位客人是高雄來的林先生（即乙○○），後來我就與丁○○到房間了。有聽到在談基金的事，但我沒有仔細聽」「（知否丁○○夫妻有把錢交予何人從事基金或外幣操作？）知道丁○○夫婦他們有在做基金、外匯，其他細節並不清楚」等語（見90年度偵字第15329 號卷第32-33 頁）。被告乙○○亦坦承確曾至丁○○家中，並見過蔡明娥，雖辯以當日是向丁○○說明公司與外國公司有交易還在進行，請他們延緩清償，並未談及有關基金操作之事，但此一說法顯與證人蔡明娥所述其聽到「基金」之事不合，足徵被告乙○○所言不實。
⑩告訴人甲○○、丁○○前後一致指證: 「被告林文檳自稱是美國普林斯頓的財經、企管雙博士，曾擔任美國國務卿貝克的助理，對國際財務金融交易非常熟悉，有相當大金融交易成功獲利之紀錄，之後才跟我們說明他是從事滾動基金及外幣的操作，請我們共同投資賺取差價，獲利可期。被告林文檳拿英文資料給我們，我們也看不太懂，他說這是以前與他人合作從事滾動基金的資料文件，他說他是讀書人，所有交易資料都可以去查詢，我們才相信，之後帶我們去豐鎬公司參觀，公司規模不小，去時也給我們一張操作流程表，並介紹操作之流程。85年間甲○○曾與乙○○一同去香港找被告林文檳，匯款後被告林文檳以歐洲操作人員生病或會計人員有事等藉口，一再延付獲利，但表示進度上有持續進行，所以請我們繼續匯款，最後是無法聯絡被告林文檳，公司也遷移不明，才發覺有異。」等語明確。被告乙○○及林文檳均承認有帶同告訴人甲○○、丁○○2 人至豐鎬公司參觀，亦均陳述告訴人甲○○、丁○○曾去過香港，是去豐禾公司等情（見原審卷第125 頁），復有告訴人甲○○及共犯乙○○之出入境紀錄在卷可考（見台灣高雄地方法院92年度易字第205 號卷第102-104 頁）。堪認被告林文檳與告訴人甲○○、丁○○會晤時，即佯稱其為美國國務卿貝克之助理，且具有企管、財經雙博士之學歷，以此響亮之頭銜唬人而博取他人之信服。被告林文檳雖否認上情，另謂「學歷是工學博士，但因家中失火而無法提出」云云，而被告乙○○亦稱「被告林文檳是建築博士 (師)」 云云。惟被告林文檳不僅向告訴人吹噓誇張上述學歷及關係，其於另案向蔡勝安亦曾稱:
「當時被告林文檳自稱是美國前國務卿貝克之助理，對國際金融操作非常熟稔，他手上有美金30億融資額度」等語，或向陳雪玉佯稱「可辦理取得國外融資貸款70億元」，致陳女交付300 萬元予林文檳等情（見台灣高雄地方法院88年度易字第5102號及本院89年度上易字第1561號判決在卷可稽）。且經調閱88年度偵字第7892號卷內資料，亦見有被告林文檳「豐禾投資有限公司董事長」之名片，其更自行提出相關投資文件在卷足憑（見同上偵查卷第128-240 頁）。綜此，足見告訴人甲○○、丁○○上述指訴非虛，可以採信。
⑪證人林文檳於判決確定後，經檢辯雙方交互詰問，結證稱：「認識甲○○、丁○○夫妻，本來就是好朋友，乙○○是豐鎬公司股東。我學歷是美國紐澤西州普林斯頓大學工學博士。有畢業證書，72年回台，參加十大建設，任高雄工專、正修工專、台北工專教授。有向甲○○、丁○○借款，非投資項目。我曾經為人做過台南、嘉義醫院 (各十億元）可行性研究報告及製罐廠、水泥廠可行性報告。公司請何文中製作製罐廠可行性報告。」等語。亦不足推翻其原確定判決之認定。不能執為有利於被告乙○○之證據。
㈡有關事實欄「㈡㈢㈣」部分:
①此部分業據告訴人即證人丙○○於偵查中指訴綦詳（見台灣高雄地方法院檢察署92年度偵緝字第33號卷第154-155 頁），並於原審法院審理中到庭證述明確（見台灣高雄地方法院92年度易字第2358號卷第237-243 頁），並有被告林文檳於85年5 月27日出具之切結書影本1 紙及被告乙○○出具之收據及支票影本各1 張附卷可稽（見91年度發查字第2696號卷第6-7 頁）；證人丙○○於原審法院經過具結而證述，擔保其證言係據實陳述，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定自具有證據能力。林文檳出具之切結書及被告乙○○出具之收據及支票，亦符合刑事訴訟法第159 條之4第3款規定屬於可信之特別情況下所製作之文書，亦具有證據能力。
②被告所舉證人洪振德於原審法院審理中結證稱：「對於神州公司及豐鎬公司之實際營運情形並不瞭解，至於製罐廠之計劃進行過程及為何未完成建廠亦不清楚」等語（見台灣高雄地方法院92年度易字第2358號卷卷第224-241 頁），另證人林富楨（原名林洋介）於原審法院審理中結證稱：「我友人楊保雄有二片式罐頭立製罐技術，我本身有罐頭表面彩色製版之專利技術，因我與被告林文檳認識，所以去找被告林文檳投資設製罐廠，被告林文檳有意願，我乃要楊保雄與被告林文檳配合進行前期之建廠作業，而我僅提供建廠後生產時之專利技術並以此作為入股投資，我對於募款之過程及來源均不清楚」等語（見原審卷第286-295 頁）。均係經過具結而證述，擔保其證言係據實陳述，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定自具有證據能力。洪振德、林富楨所證述之內容研析: 「⑴所謂設立製罐廠之計劃，係緣於證人林富楨表示其友人楊保雄有二片式罐頭立製罐技術，林富楨有罐頭表面彩色製版之專利技術。⑵證人林富楨與被告林文檳相識，乃找被告林文檳投資設製罐廠，被告林文檳有意願，而由楊保雄與被告林文檳配合進行前期之建廠作業。」，是故所謂「成立製罐廠，募集資金」，並非乙○○與林文檳先有此製罐之能力及工廠設備或設廠資金，僅係林富楨之遊說，在毫無基礎之情況下即貿然提出此項借貸之藉口。惟乙○○與林文檳實際上是否有意募集資金進行該項製罐廠之投資案，仍須待其他之證據加以證明，尚難以上開證人2 人所述之內容，即認被告乙○○與林文檳2 人確有籌募資金投資製罐廠之計劃。
③又被告乙○○與林文檳2 人雖提出神州公司投資計劃評估報告、二片式食品用空罐投資設廠計劃書、營業計劃、調整後營業計劃書、五年年度營業目標、預估五年度資產負債表、預估現金流量表、財務分析資料、籌組二片式製罐公司發起人（股東）會議、豐鼎金屬製罐股份有限公司章程、製罐機具相關型錄等資料在卷，惟各該評估計劃及財務規劃資料，均無相關評估、規劃之專業機構以供查證，亦無任何評估及規劃之依據可供參酌，各該資料之數據及結論更不知從何而來，且依上開營運評估及財務規劃內容觀之，此項投資規劃甚為複雜，非專業機構難以為之，則規劃費用金額應不小，此項支出應有相關單據可供查證，被告乙○○與林文檳2 人就此未能提出相關之支出憑證顯與常情不合，而被告乙○○與林文檳2 人既稱向告訴人所募集及借貸之資金係用於投資設立製罐廠之先期作業費用，則此項資金之運用應係用於籌備建廠事宜，並作為公司設立後之資金支出之項目，被告乙○○與林文檳2 人自應留存有相關之支出憑證並建立帳目明細，以便公司正式設立後作為報帳核銷之用，惟被告乙○○與林文檳2 人迄未能提出向告訴人所募集及借得之資金流向及使用方式等相關資料及憑證以供查核，被告乙○○與林文檳2 人所言自難信為真實，上開投資製罐廠等有關資料顯係被告乙○○與林文檳2 人為掩飾其等為順利遂行詐騙行為所製作，用以取信告訴人，並非真正有意進行製罐廠之投資。④至於國外募集資金之相關往來書信資料，核其內容均係神州機構與海外之交易及資金住來情形，惟各該國外書信，並無我國駐外單位或國內政府機關之確認，是否有各該外國人士已非無疑，且依其中Ledgeburn Limited 於1996年8 月8 日致被告林文檳之信函內容，該外國機構係提供投資計劃，希望神州集團提供資金協助，非如被告乙○○與林文檳2 人所稱由國外資金投資本件製罐廠計劃甚明（見92年度偵緝字第33號卷第58、61頁），再者依該書信之內容所討論者為「生物─農業投資計劃」及「葡萄牙農業計劃」之相關融資及尋求資金事項，被告乙○○與林文檳2 人之神州集團係該等計劃尋求資金之對象而非該等機構或人士提供資金投資本件之製罐廠計劃，被告乙○○以該等書信往來作為確有向國外募集資金並無足採，此外本件亦未見及有在國內設立製罐廠等相關之資金募集計劃資料，自亦難以此即認被告乙○○與林文檳2 人確有向國外募集資金以進行製罐廠建廠事宜。
⑤證人林文檳於判決確定後，經檢辯雙方交互詰問，結證稱：「卷附之豐鎬公司的試算表、股東明細表、暫收款明細表、轉帳傳票、存摺影本等資料，我有看到，這是公司的資料。其中100 萬元、40萬元、100 萬元，這3 筆款項是丙○○的，有紀錄在帳冊，款項公司有收到，公司收到款項後，由副總乙○○與我決定運用。都是運用在專案作業費用、出差費用(我 在公司由我決定，如果我人不在公司，就授權給乙○○決定。）這三筆款項用之於罐頭製罐廠的籌備費用支出。神州公司評鑑、評估計畫，送到歐洲的專人評估、評鑑，即原審提出之Ledgeburn Limited ，沒有經過認證。」等語。不能執為有利於被告乙○○之認定。
⑥證人丙○○經檢辯雙方交互詰問，結證稱：「共分3 次交付製罐廠投資100 萬元、另借款40萬元、100 萬元，以支票交付被告之公司，製罐廠投資（兩片式製罐廠設廠計畫），是交給公司的，林文檳、乙○○都在場，記得何人拿的。借款2 次也是在公司，交給乙○○。因為我有朋友引薦認識被告乙○○和林文濱，我不知道林文檳的來歷。因為我以前作飲料，罐都是三片，現在是二片式的所以引起我的興趣。被告沒有拿專利給我看，只有拿鐵皮給我看並告訴我如何弄，沒有拿任何流程圖給我。我當時太年輕就相信了。當時有一位工程師楊寶雄有這方面的資歷。我有參加過投資人會議，是林文檳、乙○○、我、曾忠明、姓廖（彰化）等人。投資製罐廠確定的是我和曾忠明，其他的人我不知道。當時我有問外資問題，他們對我說國外有投資，資金會進來等等，因為這樣我才投資。公司有拿做好的成品給我看，但是不是他們做的我不知道。製罐廠確是被告等提議的。」等語。證人洪振德於本院審理時經檢辯雙方交互詰問，結證稱：「知道神州、豐鎬公司，我退休以後常到這兩家公司走走。認識林文檳、乙○○、丙○○，我知道林文檳、乙○○有對丙○○借錢。我曾經聽到他們當時要投資兩片製罐廠的事，我知道林文檳是董事長兼總經理，乙○○是副總經理兼推展業務，有事的話，乙○○都要詢問林文檳，林文檳出外的時候會指示乙○○做事。」等語。亦足徵上揭論述非虛。
綜上所述，被告乙○○所辯其與被告林文檳確有建製罐廠之計劃，因國外資金迄未募集到位始未能成立，並非以此為由詐騙告訴人之金錢等語尚難採信；從而，被告林文檳、乙○○2 人係趁證人林富楨及其友人楊保雄有投資製罐廠計劃，對外以可募集數億資金建廠為由，詐騙告訴人出資及出借款項等情，罪證明確，被告乙○○上開詐欺之犯行應堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照）。被告就上開詐欺取財犯行，與被告林文檳間互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告乙○○多次以詐術騙取告訴人之財物，時間緊接，犯罪手法相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並依法加重其刑。被告以一詐欺行為，同時侵害告訴人甲○○、丁○○2 人之權益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。又被告施詐行為旨在不斷騙取告訴人甲○○、丁○○之財物，因之告訴人雖陸續以匯款或現金交付方式，多次交付財物予被告，但其主觀上各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以應認係被告詐欺行為之接續進行，僅屬學理上之接續犯，為包括的一罪，與連續犯以數個獨立行為反覆犯性質相同之罪不同（最高法院90年度台上字第6470號判決意旨參照）。檢察官雖僅就被告如事實欄「㈡㈢㈣」部分之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敘明之部分，不及審酌，自有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，並無可取，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，並移送併辦，為有理由，且原判決確有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，審酌被告乙○○利用人性弱點，藉由告訴人對其之信任，向告訴人等詐欺取財如事實欄所示之金額，所造成告訴人之損失非輕，且迄今僅在告訴人催促下陸續返還告訴人丙○○約6 萬元（此業據告訴人丙○○於原審審理中陳明），惟前未曾有犯罪之前科紀錄，有其台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可查，又本件犯後未見有悔悟之態度，參考共同被告林文檳確定判決之刑度（有期徒刑3 年6 月）及檢察官之求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑 (原審審酌之範圍較小，檢察官上訴移送併辦之後，本院審酌之範圍較大，自應量處較原審為重之刑)。
五、另被告林文檳之事實欄「㈠」部分，已經本院92年度上易字第1449號判決確定。事實欄「㈡㈢㈣」部分，經原審判決免訴在案，均不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、3 第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第56條、第339 條第1 項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　31　　日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　31　　日書記官 黃琳群
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：元／新台幣
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│編號│ 日期 │付款人│受款人 │給付總額│給付方式│ 附 註 │
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│一 │85/07/10│甲○○│豐鎬公司│200000 │支票存入│見88年度偵字第9573號卷第4頁 │
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│二 │85/07/12│甲○○│豐鎬公司│0000000 │電匯 │見88年度偵字第9573號卷第3頁 │
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│三 │85/12/16│甲○○│林文檳 │0000000 │現金給付│見88年度偵緝字第1116號卷第68頁 │
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│四 │85/03/18│丁○○│豐鎬公司│0000000 │匯款 │見88年度偵字第9573號卷第5頁 │
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│五 │85/03/20│丁○○│豐鎬公司│350000 │匯款 │見88年度偵字第9573號卷第6頁 │
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│六 │85/03/22│丁○○│豐鎬公司│300000 │匯款 │見88年度偵字第9573號卷第7頁 │
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│七 │85/05/02│丁○○│豐鎬公司│200000 │支票存款│見88年度偵字第9573號卷第8頁 │
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│八 │85/05/10│丁○○│豐鎬公司│500000 │匯款 │見88年度偵字第9573號卷第9頁 │
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│九 │85/05/25│丁○○│豐鎬公司│60000 │匯款 │見88年度偵字第9573號卷第10頁 │
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│十 │85/07/06│丁○○│豐鎬公司│200000 │支票存款│見88年度偵字第9573號卷第11頁 │
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│十一│85/07/27│丁○○│豐鎬公司│80000 │支票存款│見88年度偵字第9573號卷第12頁 │
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│十二│85/08/10│丁○○│豐鎬公司│480000 │支票存款│見88年度偵字第9573號卷第13頁 │
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│十三│85/08/16│丁○○│豐鎬公司│250000 │匯款 │見88年度偵字第9573號卷第14頁 │
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│十四│85/08/21│丁○○│豐鎬公司│460000 │支票存款│見88年度偵字第9573號卷第15頁 │
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│十五│85/09/05│丁○○│豐鎬公司│0000000 │匯款 │見88年度偵字第9573號卷第16頁 │
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│十六│85/09/10│丁○○│豐鎬公司│500000 │匯款 │見88年度偵字第9573號卷第17頁 │
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│十七│85/09/18│丁○○│豐鎬公司│0000000 │支票存款│見88年度偵字第9573號卷第18頁 │
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│十八│85/11/26│丁○○│豐鎬公司│700000 │匯款 │見88年度偵字第9573號卷第20頁 │
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│十九│85/11/29│丁○○│豐鎬公司│463000 │支票存款│見88年度偵字第9573號卷第21頁 │
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│二十│85/12/22│丁○○│豐鎬公司│150000 │匯款 │見88年度偵字第9573號卷第19頁 │
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