臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第56號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　94年度上易字第56號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因竊盜案件，不服台灣高雄地方法院93年度易字第1032號93年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13136 號、併辦案號：同署93年度偵字第13408 、15800 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月確定，於民國89年8 月26日縮刑期滿執行完畢。詎其不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，連續：

㈠於93年6 月30日上午8 時10分許，與呂鳳樑基於竊盜之犯意聯絡，攜帶呂鳳樑所有客觀上具有危險性可供兇器使用之鋸子1 把，趁高雄縣岡山鎮○○路1 之2 號永順公司水泥板圍牆破損，即自該破損處侵入上址倉庫內（無故侵入建築物部分未據告訴），由呂鳳樑持該鋸子鋸斷乙○○管領之高壓鋼管八支，惟正續鋸其他鋼管時，為永順公司所聘僱之保全人員何東賢發覺報警查獲而不遂，並扣得鋸子1 把。

㈡又於93年7 月2 日下午1 時30分許，隻身再至上址，仍自水泥板圍牆之破損處侵入（無故侵入建築物部分亦未據告訴），徒手竊取乙○○所管領之另批高壓鋼管7 支，得手後將之放置於其所騎乘之腳踏車後置物架上，為警當場查獲。

㈢再於93年8 月5 日中午12時25分許，隻身攜帶其所有客觀上具有危險性可供兇器使用之扳手2 支，趁高雄縣燕巢鄉○○路344 號南隆鋼鐵股份有限公司建築物後側未設圍牆之機會，侵入該址廠房內拆卸該公司所有而由林玉堂管領之之鍋爐閘閥1 個，惟正拆卸之際，即為林玉堂發現報警查獲而不遂，並扣得扳手2 支。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及林玉堂訴由該署檢察官聲請原審併案審理。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

二、本件證人何東賢曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經原審審理時時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於右揭時地，連續竊取高壓鋼管、鍋爐閘閥等物均坦承不諱，核與被害人即證人乙○○、林玉堂於原審審理時；證人何東賢於警詢中指證之情節相符，復有領據2 紙、贓物認領保管單1 紙，及現場照片分別為8 張、7 張及4 張在卷可考，此外，並有被告行竊所用之鋸子1 把及扳手2 支扣案可佐，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參考），查扣案之鋸子1 把及扳手2 支，均為鐵器，質地鋒利或厚實。客觀上均足以對人之生命、身體造成威脅而具有危險性，自均屬兇器無訛。核被告於93年6 月30日所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪；於同年7 月2 日所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；於同年8 月5 日所為，則係犯刑法第306 條第1 項之無故侵入建築物罪、第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告與呂鳳樑間就93年6 月30日之竊盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告就93年6 月30日、同年8 月5日所犯部分，均已著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定，減輕其刑。被告所為3 次竊盜行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以情節較重之共同攜帶兇器竊盜未遂罪論處，並加重其刑。被告就93年8 月5 日所為無故侵入建築物罪與上開加重竊盜未罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之加重竊盜未遂罪論處。又被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月確定，於89年8 月26日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，茲於執行完畢後5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並遞加後，先加後減之。公訴人雖未就被告93年7 月2 日所犯普通竊盜、同年8 月5 日所犯無故侵入建築物、加重竊盜未遂罪部分起訴，惟查被告所犯上揭部分，與業經起訴部分有連續犯或牽連犯之裁判上一罪之關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審酌，附此敘明。

三、原審予以論科，固非無見。惟查：

㈠被告前係因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月確定，於89年8 月26日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷，而為累犯；原判決於事實及理由欄內載為被告曾犯違反毒品危害防制條例案件，經該院判處有期徒刑1 年確定，並於92年11月5 日執行完畢云云，容有誤會。

㈡被告與共犯呂鳳樑於93年6 月30日所犯加重竊盜部分，固已鋸斷八支高壓鋼管，惟係於續鋸其他鋼管時，即為證人何東賢當場發覺而報警查獲，業如前述。其等既尚未將鋸下之鋼管捆綁，亦未載離原址，客觀上應難認已脫逸乙○○之管領範圍，而入於被告等之實力支配之下，其等行為應尚屬未遂階段，即公訴人就此部分亦以加重竊盜未遂罪起訴，有起訴書在卷可考。原判決認被告等已鋸斷8 支鋼管，即已入於其實力支配之下，而改以該罪之既遂犯論擬，亦有未合。

㈢公訴人雖未就被告93年8 月5 日所犯無故侵入建築物罪部分起訴，惟查被告所犯上揭部分，與業經起訴部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，自應併予審理，原審漏未論列此部分，同有未合。

四、被告以原判決論處累犯為不當，提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告曾犯竊盜、侵占及多次麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等罪，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行不良；且屢遭查獲，仍連續犯罪，惡性不輕，對社會治安影響甚大；然被害人所生財產損失不大，被告於本院審理時並坦承犯行，頗具悔意等其他一切情狀，量處有期徒刑10月，以示懲儆。扣案之鋸子1 把為共犯呂鳳樑所有；扳手2 支則為被告所有，業據其於本院審理時供明，均為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第第369 條第1 項前段、第364條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第56條、第306 條第1 項、第321 條第2 項、第1 項第3 款、第55條、第26條前段、第47條、第38條第1 項第2 款。罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第306條(侵入住居罪)無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。

刑法第321 條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥3 人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。