臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第803號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 04 月 07 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第803號上　訴　人
即　被　告　甲○
上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1246號中華民國94年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第7192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○緩刑貳年。
事 實
一、甲○係位在高雄市○○區○○路10號「全日24小時便利超商店」（營利事業名稱為「鑫海商行」）負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業；竟未依上開規定辦理電子遊戲場業營利事業登記，而自民國94年1 月間某日起，與其所僱用之員工陳羽新（業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為職權不起訴處分確定）共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，由甲○在上開「全日24小時便利商店」內，擺設其所有之具顯示聲光影像、圖案之電子遊戲機「超級侏儸紀」2 台、「超級招財貓」2 台及「金蘋果樂園」1 台，陳羽新並負責為顧客兌換代幣（新臺幣10元硬幣兌換等值代幣），供顧客將代幣投入上開電子遊戲機，可依機台上顯示之分數供押分投注打玩，顧客如贏得遊戲，可獲得不等倍率累計之積分，如輸者，則由機台扣除顯示之押分，均直至積分使用完畢，遊戲即結束，而經營電子遊戲場業。嗣於94年1 月27日下午1 時10分許，適有顧客孫世昌在現場打玩「超級招財貓」電子遊戲機，為警當場查獲，並扣得甲○所有上開電子遊戲機共5 台（均各含IC板1 塊，共5 塊）及機具內代幣135 枚。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、程序部分─
㈠上訴人即被告甲○（以下簡稱被告）爭執本件員警未持搜索票即就其所經營之高雄市○○區○○路10號「全日24小時便利超商店」進行搜索，並強行扣押機具，為非法搜索云云。惟按「可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付」，刑事訴訟法第133 條定有明文，顯見扣押相關物品，並非以搜索為唯一方法；且證人即查獲本件之員警邱明泉於原審證稱：「伊等先在外面埋伏，看見有客人進去，才隨後進去看客人打玩，等客人打完後，才向客人詢問打玩遊戲機的過程，結果發現與一般小瑪琍的打玩過程一樣，伊等才正式取締；遊戲機在冰箱和倉庫的門之間，那個門（指倉庫的門）有人進去，伊等就看看裡面是否還有機台，並沒有進去」等語（見原審易字卷第24、26頁），足認本件係在員警認上開「全日24小時便利超商店」涉有違反電子遊戲場業管理條例罪嫌後，始就應扣押之機具等物進行扣押手續；又上開「全日24小時便利超商店」為對外開放之營業場所，任何人均得進入，而電子遊戲機具亦擺放在上開遊藝場內，目標明顯，有現場相片6 幀在卷可憑（見警第31至33頁），則扣押該等物品，自非以執行搜索為唯一手段。是應認員警發現被告所經營之上開「全日24小時便利超商店」涉有違反電子遊戲場業管理條例罪嫌後，乃將目標明顯之本件電子遊戲機共5 台及機具內代幣135 枚予以扣押，自無違法之處。
㈡被告、檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未就陳羽新、孫世昌、邱明泉於偵查中陳（證）述，孫世昌於警詢陳述之證據能力為爭執或聲明異議；且被告於原審陳稱：「伊對陳羽新的陳述沒有爭議」等語（見原審易字卷第14頁）；又邱明泉業於94年8 月9 日原審審理時以證人身分具結作證，並接受交互詰問，對被告行使對質、詰問之防禦權利未予剝奪；再者，陳羽新、孫世昌、邱明泉於偵訊陳（證）述並無顯不可信之情形，而其等於警詢或偵訊陳（證）述，係就其等受僱、打玩電子遊戲機、查緝本案之情形為陳述，員警、檢察官自無違反其等意志而為詢（訊）問之必要，應認該陳（證）述作成之情況，並無不適當之情形，又員警係於查獲本件涉嫌違反電子遊戲場業條例案件後，即對孫世昌製作警詢筆錄，孫世昌於警詢時，應尚無時間或動機去編造與知覺事實不一致之陳述，且其記憶猶新，亦不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，故孫世昌之警詢陳述應具有較可信之額外保證。是陳羽新、孫世昌、邱明泉於警詢或偵訊之陳（證）述，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均得為認定本件犯罪之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
㈠訊據被告固坦承未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關辦理營利事業登記，即於上開時、地擺設本件扣案機具5
台之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：「這些都是合法的販賣機，經評鑑不屬於電子遊戲機；是販賣機附贈遊戲，客人要按選物鍵，物品才會掉下來」云云。
㈡經查：
⒈被告於為上開「全日24小時便利超商店」負責人，並自94年1 月間某日起，在該超商擺設本件扣案機具5 台，復由受僱之員工陳羽新負責為顧客兌換代幣，且未辦理電子遊戲場業之營利事業登記等情。業據被告於偵訊陳稱：「伊是高雄市左營區○○路10號『全日超商』負責人，自94年1 月開始擺設選物販賣機，因伊根本沒有經營電子遊戲場業，所以沒有申請」等語在卷（見94偵7192號卷第23頁）；復經證人陳羽新於偵訊中陳稱：「伊已上班1 個多月，只是幫客人換代幣，以10元硬幣換1 個代幣」等語。足認被告確有擺設本件扣案機具，並由陳羽新負責為顧客兌換代幣無訛。
⒉被告固一再以扣案機具為選物販賣機，及因顧客孫世昌、員警邱明泉未按選物鍵致物品未自機具內掉落等語置辯。惟證人孫世昌於警詢、偵訊分別陳（證）稱：「伊於94年1 月27日向陳羽新以100 元紙鈔兌換10元代幣打玩超級招財貓自動販賣機，投入10元代幣1 枚累積分數10分，鍵盤機台有9 種卡通圖案，可以任選押注後按開始鍵，機台螢幕會有紅色小燈會繞著卡通圖案跑，待紅色小燈停止時，如有押中則按機台比例顯示累積分，未中累積分則歸機台，該電玩有聲光及影像，玩法就像小瑪琍一樣，伊沒有得到任何獎品；之前伊也有打玩過超級侏儸紀、金蘋果樂園機台」（見警卷第10頁）、「伊打玩超級招財貓，要先向櫃檯換零錢，不是一投進去零錢就可以購買禮品，因為超級招財貓機台根本沒有禮品掉出口，當時伊換的100 元零錢已經打完，本來還想繼續換要玩，警察就來了；伊也有打玩過超級侏儸紀、金蘋果樂園機台，機台也沒有禮品掉出口」（見94偵7192號卷第22頁）等語明確；復經證人邱明泉於偵訊、原審分別證稱：「94年1 月27日當天5 台機台都有插電營業，孫世昌當場在打玩；伊之前也有去打玩過，兌換200 元代幣，每種機台伊都有玩過；超級招財貓及超級侏儸紀玩法如同小瑪琍一樣，10元代幣就是10分，可以押注圖案，有押中分數就會增加，反之則減少，積分玩完遊戲結束；金蘋果樂園就是打彈珠，有打到連線才會累積分數。機台上雖然都有標明商品售價，但伊投到售價時都沒有東西掉下來，所以這3 種機台玩法與送審的遊戲流程根本不一樣」（見94偵7192號卷第22頁）、「之前伊等在查獲前約一星期，也有進去打玩，確實與客人陳述的相同；當天5 台機台都有插電營業，孫世昌當場在打玩；超級招財貓及超級侏儸紀玩法都是先投代幣，再按按鍵押分，如果中的話就看倍率，押中的話還可以比大小，如果沒有中，就沒有；金蘋果樂園也是先投代幣，再拉15、16顆，如果連線，分數就累積，沒有連線就沒有中；分數不可以換東西，也不可以換成錢，就是打完。他們送審的流程不一樣，伊投錢之後沒有掉落東西」（見原審易字卷第25、26頁）等語在卷；復參酌陳羽新於偵查中證稱：「伊在該店時，沒有人向伊兌換過東西」等語（見94偵7192號卷第34頁）。則本件扣案機具若確為選物販賣機或自動販賣機，陳羽新既為受被告僱用之員工，豈有於為顧客兌換代幣，並將代幣投入本件扣案機具後，未取得機具內物品，即行離開該超商，而陳羽新從不提醒顧客尚有機具內之物品可拿取之理。是應認證人孫世昌、邱明泉上開證述可信，足認本件扣案機具為具顯示聲光影像、圖案之電子遊戲機無訛，被告上開辯稱係選物販賣機或自動販賣機云云，炯不可信。
⒊被告另提出經濟部92年2 月7 日經商字第09202027210 號函、92年3 月24日經商字第09202064570 號函、高雄縣政府警察局93年8 月5 日高縣警行字第0930036062號函、高雄縣政府93年11月24日府警行字第0930239312號函、經濟部電子遊戲機評鑑會議評鑑通過電腦網路登錄資料、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度偵字第22346 號、93年度偵字第9077號不起訴處分書等，以證明本件扣案機具非屬電子遊戲機。惟依卷附高雄市政府建設局94年1 月6 日高市建設二字第0940000036號函：「惟其操作流程，即投幣後把玩時可能增加或減少其積分，甚至使積分歸零無法選擇禮品等事宜，應屬現場認定問題」內容觀之（見94偵7192號卷第10頁），顯非冠以「超級招財貓自動販賣機」、「超級侏儸紀自動販賣機」或「金蘋果樂園景品販賣機」之名之機具，即可認非屬電子遊戲機，仍應視實際操作情形為斷；且依證人孫世昌、邱明泉上開證述，亦難認本件扣案機具為自動販賣機或選物販賣機；又個案事實非必完全一致，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度偵字第22346 號、93年度偵字第9077號不起訴處分書所認定之事實，自對本院無拘束力。是被告所提上開書證，均不足以證明扣案機具為選物販賣機或自動販賣機。⒋復有電子遊戲機「超級侏儸紀」、「超級招財貓」各2 台、「金蘋果樂園」1 台，及機具內代幣共135 枚扣案可憑。
㈢綜上所述，被告上開辯解均屬據，不足採信。是本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及駁回上訴之理由─
㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定處斷。又上開條例第15條所稱「電子遊戲場業」，係指以經營電子遊戲場為業務者而言，而所謂業務係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動（最高法院91年台非字第252 號判決參照），在本質係屬實質上一罪，不生連續犯之問題。被告與陳羽新就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡原判決以被告犯罪事證明確，適用電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定；並審酌被告規避辦理營利事業登記而擺設上開電子遊戲機具，心存僥倖，犯後又否認犯行之態度及其他一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準；復說明扣案之電子遊戲機「超級侏儸紀」、「超級招財貓」各2 台、「金蘋果樂園」1 台（均各含IC板1 塊，共5 塊）及機具內代幣共135 枚，均係被告所有，業據被告供承在卷，且係供被告經營電子遊戲場所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。原判決認事用法及量刑，經核尚無不當。被告否認犯罪，提起上訴，為無理由，均應予駁回。
㈢被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且經營電子遊戲場業之時間非長─未逾1 月，擺設之電子遊戲機數量非多─5 台，對社會危害性不高，其因一時失慮，偶罹刑典，諒其經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰予以宣告緩刑2 年，用啟自新。
四、適用之法律─
㈠刑事訴訟法第368 條、第364 條。
㈡刑法第74條第1 款。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　7 　　日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　7 　　日書記官 黃富美
附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。