臺灣高等法院 高雄分院94年度上更(一)字第251號

• 裁判案由: 期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 10 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 94年度上更(一)字第251號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　施秉慧律師
焦文城律師
上列上訴人因期貨交易法案件，不服臺灣屏東地方法院90年度訴字第413 號中華民國91年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第4953號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，嗣本院訊問被告後，因被告自白犯罪，經詢問檢察官、被告意見後，乃裁定改行簡式審判程序，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑參年。
事 實
一、楊來長於民國88年5 月間在屏東縣屏東市○○路450 號6 樓設立「利大行」，擔任負責人（楊來長被訴部分，經原審判決公訴不受理確定）。其明知該商行所經營之項目為「仲介服務業、電子資訊供應服務業、投資顧問業及企業經營管理顧問業」，並未包括「期貨信託、期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業」，竟與知情之洪麗琴、葉瑞國及乙○○共同基於違反期貨交易法之犯意聯絡及行為分擔，由洪麗琴擔任該商行之經理、葉瑞國擔任業務主任及由乙○○擔任客服部秘書，在未經主管機關即證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）許可並發給證照之情形下，擅自經營期貨經理事業，並於同年9 月間由乙○○居間引介客戶甲○○與香港亞太高士得股份有限公司（GOLD TRON ASIA PACIFIC LTD.
以下簡稱「高士得公司」）在上址簽訂「信託投資合約書」後，與「高士得公司」合作代客操作客戶之外幣保證金。其等經營方式為由客戶填載「高士得公司」所提供之信託投資合約書、及委託授權書等資料，再指示客戶將開戶保證金匯至「高士得公司」指定之香港銀行（HONG KONG BANK）帳戶後，由「利大行」取得「高士得公司」所給予客戶之帳號及密碼，葉瑞國即根據此一帳號、密碼及客戶之委託授權，以「槓桿保證金契約」方式，透過該行之電話、匯市電腦資訊設備及分析資料為客戶向「高士得公司」指示欲買賣之外幣，並由「高士得公司」為實際操作，交易外幣種類包括英鎊、日幣、馬克及瑞士法郎，當日交易每一合約所需擔保金：英鎊為1,500 美元、日幣、馬克及瑞士法郎為1,000 美元；如隔夜平倉時，其保證金則均在美金3,000 元以上，因係以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於當日或平倉前以反方向交易軋平結算買賣差價，並計算客戶盈虧即可。每成交一筆交易稱為一口，交易完成後，再由「高士得公司」將交易明細表傳真予「利大行」轉交客戶備查。客戶每成交一口，楊來長即可獲得「高士得公司」所給付之佣金新台幣（下同）1,700 元或2,000 元，引介客戶及操作之業務人員亦可獲得獎金每口800 元，以此方式經營外幣保證金交易經理事業。迨於89年3 月中旬，葉瑞國代客戶甲○○操作外幣保證金交易發生鉅額虧損（甲○○前後投資共約美金4 萬元，折合新台幣為120 萬元，經葉瑞國操作後僅剩美金1 千元，折合新台幣3 萬餘元），甲○○不甘受損，遂於同年6 月間向法務部調查局屏東調查站告發，經屏東縣調查站於89年8 月2 日在「利大行」遷址後之屏東市○○路175 號3 樓查獲，並扣得如附表所示楊來長、葉瑞國所有供渠等犯罪所用之物。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告（下稱被告）乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於上開犯行皆坦承不諱，並有「高士得公司」信託投資合約書、委任授權書、買賣計算書、萬通銀行匯出匯款申請書、上海商業儲蓄銀行賣匯水單、營利事業申請書、營利事業登記證各數份及經濟部公司行號營業項目代碼表1 冊、如附表所示之物附卷可稽。
三、核被告所為均係犯期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。檢察官未予審酌共犯葉瑞國已有代客操作外幣保證金交易之行為，而認被告及係犯同條款之擅自經營期貨顧問事業罪，尚有未洽，應予敘明。被告與葉瑞國、洪麗琴及楊來長間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審以被告罪證明確，適用期貨交易法第112 條第5 款，刑法第11條前段、第28條、第38條第1 項第2 款規定，審酌被告未有前科，惟彼等明知自己未具有期貨經理人或期貨商業務員之專業資格，亦未得主管機關許可，竟共同經營期貨經理事業及由被告遊說被害人甲○○接續投資，而使被害人之資金處於高度不確定之風險中，而該筆資金經操作後，竟在短短半年間出現新台幣120 餘萬元之虧損，使被害人血本無歸，損失嚴重，雖未有其他被害人出面指訴被告之犯行，然被告在未受有專業訓練之情形下，竟率爾經營期貨經理事業，及被告在「利大行」內之職務，暨仍未賠償被害人損失等一切情狀，量處被告有期徒刑7 月；至扣案如附表所示之物，為共犯楊來長及葉瑞國所有，且為供被告共同犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，原判決認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍否認犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，並經被告陳明在卷，其等因謀生致犯本案，且同案被告即「利大行」負責人楊來長，因另犯期貨交易法等案件，經台灣台南地方法院89年度訴字第1357號判處有期徒刑10月，緩刑3 年，而本案被告楊來長被訴部分，經原審認與前開台灣台南地方法院89年訴字第1357號一案被訴事實，有連續犯裁判上一罪關係，而諭知公訴不受理，及同案被告葉瑞國、洪麗琴即該商行之業務主任及經理，亦經本院以91年度上訴字第1042號判處有期徒刑4 月，緩刑3
年，均經確定在案，有台灣台南地方法院及本院前開案件判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院斟酌同案被告楊來長於本案為公司負責人，居於主導地位，葉瑞國為業務主任，洪麗琴為經理，均為商行之主管，其前述所受判決之情形，並基於衡平之原則，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知被告緩刑3 年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　28　　日刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 洪慶鐘
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　28　　日書記官 邱麗莉
附錄本件判決論罪科刑法條：
期貨交易法第112條第5款
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
附表：
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│證物編號│證 物 名 稱 │數量│ 證 物 內 容 │
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│證物一 │客戶資料 │壹冊│客戶姓名、帳號、密碼及營業員（ＡＥ│
│ │ │ │）姓名 │
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│證物二 │交易紀錄手抄本 │壹冊│交易日期、時間、幣別、成交價、客戶│
│ │ │ │姓名 │
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│證物三 │員工薪資表 │壹份│營業員姓名、底薪、口數、居間報酬 │
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│證物四 │高士得集團高雄 │壹冊│檢討、業績、展望、組織表 │
│ │公司、屏東公司 │ │ │
│ │業務報告 │ │ │
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│ │ │壹冊│經理洪麗琴對營業員工作報告所為批示│
│證物五 │業務部每日工作 │ │，其間並有「可調日圓行情，110～106│
│ │日報表 │ │可考慮進場」等文字指示。 │
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│證物六 │財務快報㈠ │壹冊│外幣現貨報價、走勢圖、行情策略建議│
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│證物七 │財務快報㈡ │壹冊│走勢圖、行情策略建議 │
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│證物八 │國際金融商品策 │壹冊│ │
│ │略績效報告㈠ │ │ │
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│證物九 │國際金融商品策 │壹冊│ │
│ │略績效報告㈡ │ │ │
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│證物十 │匯市行情資料 │壹冊│ │
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│證物十一│行情策略資料 │壹冊│行情策略建議 │
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│證物十二│員工履歷表 │壹份│ │
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│證物十三│員工資料 │壹份│利大行員工職稱、姓名、出生年月日、│
│ │ │ │地址 │
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│證物十四│利大行業務資料 │壹份│公告、公告擬稿 │
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│證物十五│登報稿 │壹冊│利大行召募營業員之剪報資料 │
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│證物十六│國際金融商品 │壹冊│ │
│ │投資指南 │ │ │
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│證物十七│高士得公司宣傳 │壹冊│ │
│ │資料 │ │ │
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│證物十八│客戶匯款申請書 │壹份│ │
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│證物十九│交易規則 │壹紙│交易規則補充說明 │
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│證物二十│客戶交易結算表 │壹冊│ │
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│證物二一│客戶明細帳 │壹冊│ │
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│證物二二│信託投資合約 │貳份│ │
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│證物二三│客戶對帳單 │壹份│ │
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│ │ │ │業務專員例行工作內容及管理、高士得│
│證物二四│業務資料㈠ │壹冊│公司交易及擔保金規則、各銀行外匯保│
│ │ │ │證金業務交易之交易條件比較表 │
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│證物二五│業務資料㈡ │壹冊│技術分析 │
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│證物二六│期貨電腦看盤機具（含顯示器二十一台、數據機一台、主機一台）│
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