臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1150號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1150號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

庚○○

選任辯護人

黃馨儀律師

上訴人

即被告

戊○○

上訴人

即被告

辛○○

上訴人

即被告

壬○○

即被告

前列四人共同

選任辯護人

吳賢明律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

李汶哲律師

選任辯護人

吳建勛律師

被告

己○○○

選任辯護人

黃馨儀律師

被告

丁○○

選任辯護人

吳賢明律師

上列上訴人因被告等違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2890號中華民國94年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第23587 、23588、23589 、23590 、23591 、23592 、23593 、23594 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣庚○○、戊○○、辛○○三人均為己○○○之子女，簡添財為辛○○之夫（現已與辛○○離婚，經臺灣高雄地方法院通緝中），己○○○有實際投資法蘭名哥有限公司（以下簡稱法蘭名哥公司），並任公司登記負責人，而庚○○、簡添財、戊○○均實際負責經營法蘭名哥公司，庚○○、戊○○並任公司之常務董事與總經理，在其職務範圍內亦為公司法所規定之公司負責人。庚○○、簡添財、戊○○，復自民國87年3 、4 月間起即經營「皇家貴賓KTV 」（88年3 月30日始為獨資商號之設立登記，登記名稱；皇家貴賓視聽歌唱－以上簡稱皇家貴賓視聽），及於87年11月至89年7 月間之寒舍圓頂視聽歌唱行（以下簡稱寒舍圓頂視聽）之實際負責人，庚○○同時為皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽之常務董事、戊○○為皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽之總經理，庚○○、簡添財、戊○○均為商業會計法所規定之商業負責人，均係從事業務之人。上開公司行號均係有女陪侍之酒店，其營業所得均應依法繳納稅捐，而為納稅義務人。而辛○○則負責上述法蘭名哥公司、皇家貴賓視聽（登記前、後）、寒舍圓頂視聽三家關係企業之會計業務，為從事業務之人（法蘭名哥公司、皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽，經營項目均包括有女陪侍之特種飲食業，設立資料詳見附表一）。簡添財、庚○○、戊○○及己○○○均明知政府專賣事業銷售之專賣品及經許可銷售專賣品之營業人，依照規定價格銷售之專賣品免徵營業稅，是以菸酒買賣之商行，如經臺灣菸酒公賣局核發菸酒零售商許可證或洋菸酒代售許可證，且販售之菸酒價格符合菸酒公賣局之規定售價，免徵營業稅，而有女陪侍之酒店則應依法繳納稅捐，然因知悉酒店業界有以設立營業項目為菸酒免稅類別中之菸酒買賣業及菸酒批發業之菸酒商行分散營業額以逃漏營業稅，乃基於逃漏稅捐之犯意，於87年1 月間起，由戊○○、簡添財分別擔任法蘭、法名格商行之負責人，並由己○○○擔任康禧企業行及緣舍酊商行之負責人，復由簡添財委請任職皇家貴賓視聽之壬○○擔任皇賓商行登記負責人，而壬○○在皇家貴賓視聽之酒店上班，明知酒店業界常有以虛設菸酒商行之手法逃漏營業稅，而其提供名義擔任菸酒行之負責人，可能被利用達成逃漏稅捐之目的，竟仍容任所提供擔任負責人之菸酒行被用於逃漏營業稅之發生，而基於幫助他人以不正方法逃漏營業稅捐之概括故意，而應允擔任皇賓商行名義負責人，嗣並承前犯意，連續如附表所示時間擔任鼎舍商行（原皇賓商行變更登記）、緣舍酊商行（89年7 月12日以後）之登記負責人。庚○○、戊○○、己○○○及簡添財嗣委由知情而在皇家貴賓視聽任職之陳姓副總經理（真實年籍姓名不詳），託任職於鼎洲會計事務所工商登記部門之余再洲，及委託大亞會計事務所之黃淑君，陸續以壬○○、戊○○、簡添財、己○○○之名義，設立法蘭商行、皇賓商行（一度更名鼎舍商行，以下統稱皇賓商行）、法名格商行、康禧企業行、緣舍酊商行（均為免徵營業稅菸酒商行，設立時間等詳如附表一之乙所示）。庚○○、戊○○、己○○○及簡添財隨以上開五家菸酒商行之名義，分別於附表二所示時間向大眾商業銀行、臺灣大來國際信用卡股份有限公司、財團法人聯合信用卡處理中心、台灣美國運通國際股份有限公司（以下簡稱臺灣大來信用卡公司、聯合信用卡中心、大眾商銀、美國運通公司），申請加入為特約商，而在取得如附表二所示之授權使用刷卡機後，分別放置在皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽及法蘭名哥公司之營業處所，完全供作皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽及法蘭名哥公司對外營業使用（申請刷卡機及設置情形詳如附表二所示），而庚○○、戊○○、己○○○及簡添財，為達逃漏營業稅之目的，復共同基於製作不實會計憑證及帳冊、夥同知情而具有幫助逃漏營業稅、製作不實之會計憑證及帳冊之概括犯意聯絡之辛○○、「陳副總」，於附表三所示之時間內，將至皇家視聽、寒舍視聽及法蘭名哥公司消費客人之於上開刷卡機刷卡之營業銷售，利用不知情之皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽及法蘭名哥櫃臺會計全部開立以法蘭商行、皇賓商行、法名格商行、康禧企業行及緣舍酊商行名義之統一發票，填製不實統一發票之會計憑證。並利用不知情之會計人員製作記載不實之皇家貴賓視聽歌唱、寒舍圓頂視聽歌唱行及法蘭名哥公司、法名格商行之總分類簿、現金簿、分類帳等會計帳冊（皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽及法蘭名哥公司營業銷項部分均為以多報少，法名格商行營業銷項部分為以少報多），及以每2 月為一期，製作營業稅申報書，持向高雄市稅捐稽徵處申報以行使。另法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行及緣舍酊商行部分，則由簡添財、辛○○將上開不實之統一發票之會計憑證交由負責記帳之鼎洲會計事務所，而該鼎洲會計事務所負責會計部門之丙○○，以受託記帳、申報營業稅為業務，明知酒店業界以虛設行號逃漏營業稅之手法，且明知法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行及緣舍酊商行係用於分散「陳副總」任職之皇家貴賓視聽之營業額，並得預見該四家商行亦可能用於皇家貴賓視聽之實際負責人所開設之法蘭名哥公司等其餘酒店之營業額以逃漏營業稅，且不違反其本意，而與辛○○、「陳副總」共同基於幫助實際負責人為庚○○、簡添財之皇家貴賓視聽歌唱、寒舍圓頂及法蘭名哥公司以不正方法逃漏營業稅捐之概括犯意，及與庚○○、戊○○、己○○○、簡添財、辛○○共同基於製作上開法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行及緣舍酊商行不實會計帳冊之概括犯意聯絡，於附表三所示時間內，指示鼎洲會計事務所不知情之會計小姐李靜娟、顏雪蕊，將法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行及緣舍酊商行營業額以少報多之不實事項記入總分類簿、現金簿、分類帳等會計帳冊，及製作營業稅申報書，並持向高雄市稅捐稽徵處申報。而稅捐機關因皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽及法蘭名哥公司之營業額被申報在營業項目為免稅類別之法蘭商行、皇賓商行、法名格商行、康禧企業行及緣舍酊商行，而無法向皇家貴賓視聽（登記設立前、後）、寒舍貴賓視聽及法蘭名哥公司課徵得此部分營業銷售額之營業稅，皇家視聽、寒舍視聽及法蘭名哥公司因而逃漏如附表三所示之營業稅。總計法蘭名哥公司自87年1 、2 月至89年11、12月止，逃漏營業銷售額為新台幣（下同）73,321,707元，逃漏營業稅額為3,934,415 元。皇家貴賓視聽（登記前、後）逃漏銷售金額60,281,974元，逃漏營業稅額3,253,250 元，寒舍圓頂視聽自87年5 、6 月至89年7 月止，逃漏銷售金額35,521,558元，逃漏營業稅額1, 808,131元，足以生損害於國家稅收及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力之認定：

一、被告庚○○、戊○○、己○○○之辯護人雖爭執同案被告戊○○、丙○○在調查中所為有關其等陳述之證據能力。查上開共同被告戊○○、丙○○等人於調查站所述，因與審判之證述不符，且經比較其前後陳述時之外在環境及情況，先前陳述當時因其他被告未在場，尚無來自他方外部干擾或施壓情形，亦未受到強暴、脅迫等不當外力影響，是其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件是否成立犯罪所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自均得為證據。辯護人又以上開陳述時並未具結，而認無證據能力，惟依刑事訴訟法第196 條之1 第1 項第2 項規定，關於證人應具結之規定，於司法警察官或司法警察詢問證人時，並不在準用之列，自無刑事訴訟法第158 條之3 規定之適用。

二、被告庚○○、戊○○、己○○○之辯護人、被告辛○○之辯護人雖爭執陳水龍、甲○○及癸○○在調查局所為筆錄之證據能力，然按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人陳水龍、甲○○及癸○○等人於調查局訊問時所為證述，雖係審判外之陳述，但因與本院所為證述已有不符，且經比較其前後陳述時之外在環境及情況，先前陳述當時因其他被告未在場，尚無來自他方外部干擾或施壓情形，亦未受到強暴、脅迫等不當外力影響，是其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件是否成立犯罪所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自均得為證據。雖辯護人又以上開陳述時並未具結，然證人在調查站陳述，本無具結之問題，已如前述，是本院認證人陳水龍、甲○○及癸○○等人於調查局訊問時所為證述，仍有證據能力。

三、被告庚○○、戊○○、己○○○之辯護人爭執證人林錦季、黃璽文於偵查中所為關於被告庚○○出面承租寒舍圓頂之證述是聽聞他人所言，無證據能力。經核證人林錦季、黃璽文自承於偵查中所為上開部分係透過當時寒舍圓頂之實際經營者瞭解，是此部分之證言自屬傳聞，無證據能力。至其餘部分之證言，並非聽聞自他人，且並無不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，具證據能力。

四、被告丙○○之辯護人爭執丙○○調查局筆錄之記載部分與被告所述不符，無證據能力，上開有爭執之被告丙○○調查局筆錄，經原審於94年5 月20日及本院勘驗調查局詢問錄音帶，其中：

⒈調查局筆錄「第8 頁第4 行至第8 行」勘驗結果為：問：皇家貴賓、星光燦爛原本應繳納百分之25的營業稅？丙○○插話：也是有繳百分之5 的營業稅，是稅捐機關都給人家課百分之25。問：皇家貴賓、星光燦爛應繳百分之25的營業稅，卻以緣舍酊、法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行等四家商號免稅的刷卡機出帳，逃漏百分之25的營業稅，你有沒有教唆或逃漏？答：沒有，稅捐機關都讓他們領發票了，我只是照他們提供的發票等憑證記帳。問：皇家貴賓是如何逃漏這百分之25的營業稅？逃漏營業稅是否是以刷卡機？答：刷卡機一個商家一台，還要繳保證金。調查員敘述筆錄第8頁第4行至第8行內容。錄音帶聲音雜訊多，對話內容不是很清楚問：以上所說是否實在？答：其實較後面我所說的都是有搭配你們所提到的一些資料……（對話不清楚）。本件逃漏營業稅已經要罰五、六次了，罰款很高。錄音內容小聲，對話不清楚。

⒉調查局筆錄 「第9頁第7行至第9行」勘驗結果為：問：你說寒舍圓頂的情形？答：就在侏羅紀對面對那一家，是陳副總的嗎？問：我們查證陳副總曾將緣舍酊的刷卡機借給寒舍圓頂使用，寒舍圓頂是否亦是陳副總一夥人經營？答：如果是這樣，據我瞭解，寒舍圓頂的牌照請出來後，中間有很多人，那可能曾短暫交由陳副總去經營幾個月，我知道寒舍圓頂中間有十多間在做，然後掛人頭的名字一直到現在，所以才會將緣舍酊的刷卡機拿到寒舍圓頂使用，不然陳副總應與寒舍圓頂無關係。

⒊「第8頁第11行至第13行」問：....（聽不清楚）...答：.... 王 朝酒店還在營業，... 在民生一路... （聽不清楚），你們追究一些已經歇業的作什麼。問：陳副總的真實姓名？答：我是沒有幫法蘭名哥作帳，法蘭名哥是陳副總的店，你可以去查。問：法名格、法蘭商行也是簡添財的？調查員接下來問陳副總的聯絡方式。有原審94年5 月20日及本院勘驗筆錄在卷可證，則上開⒈⒉就有關刷卡機放置在寒舍圓頂、星光燦爛（皇家貴賓）部分，經核被告之供述內容與筆錄記載內容不符，此部分之筆錄自不得為證據，上開⒊部分，雖錄音內容部分不清，而由上開尚可辨認之問答中難認被告之供述內容與筆錄有關刷卡機放置在法蘭名哥部分之記載內容相符，此部分之筆錄亦不得為證據。至除上開⒈⒉⒊認有記載不符部分，被告丙○○所為之供述，經核均與調查局筆錄之記載均相符，僅文句係經調查局詢問人員予以整理，然整理後之內容與被告丙○○供述相符，且均有再次與被告丙○○確認，並無辯護人所指調查局人員自導自演，被告丙○○均未為供述之情形。至除辯護人另辯稱上開爭執部分筆錄均經調查局人員誘導，然除上開⒈⒉⒊供述不符之部分外，其餘部分經當庭播放錄音帶勘驗結果，調查局訊問人員與被告均係一問一答方式，依問答情形並無誘導情形，此觀原審94年5 月20日及本院勘驗筆錄自明。至調查局詢問人員雖曾提示調取之鼎洲會計事務所報稅客戶資料，然此僅係於偵查過程喚起被告記憶，查明事實真相之必要手段，尚難認係不當誘導或不正之方法，是除上開⒈⒉⒊部分，被告丙○○及辯護人爭執丙○○於調查局所為之供述部分，均具證據能力。

五、消費客人即證人蕭珽太、王錦堂、黃穎群、鍾逸鴻、陳天保、黃龍雄、陳紹焜、李聰仁、戴志仲、陳武田、張菁月、謝仁凱、林學良、許俊傑、楊文廣等人，證人陳水龍、癸○○、甲○○、林盈蓁於偵查中之證述、被告庚○○、己○○○、戊○○、辛○○、丙○○於偵查中之供述（對其於同案被告而言），為向檢察官所為陳述，經查並無顯不可信之情況，其中消費證人蕭珽太等人，被告等人已表示不須傳訊以行使對質詰問權，而其餘證人則於審理中到庭經被告行使對質詰問權，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得作為證據。

六、證人鄧瑞鳴、林錦季於調查局之證述（林錦季部分除上開不得為證據部分），因檢察官、辯護人及被告等人對其證據能力並未異議，依法應視為同意其證據能力。本院再審酌上開筆錄作成時，並無不當取供等情形，認為適合作為本案之證據。

乙、實體方面：

一、訊據被告庚○○、戊○○、辛○○、壬○○、丙○○雖不否認法蘭名哥公司、皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽等公司行號有以虛設附表一之乙所示5 家菸酒行，取得如附表二所示之刷卡機後，即將該12部刷卡機分別放置法蘭名哥等公司行號使用，以分散法蘭名哥等公司行號業營業額，並利用不知情會計人員製作不實統一發票，及利用不知情之會計人員製作法名格商行、法蘭名哥公司、皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽之帳冊，及利用鼎洲會計事務所不知情之會計小姐，製作不實之法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行及緣舍酊商行之帳冊，並製作不實之營業稅申報書，申報營業稅，而逃漏如附表三所示之營業稅，惟均矢口否認有逃漏稅捐、或幫助逃漏稅捐，或製開製作不實會計帳冊及行使業務上登載不實文書等犯行。㈠被告庚○○辯稱：「我是因為妹婿簡添財經營酒店，我幫他負責招攬客戶及酒店幹部等事宜，有關酒店財務的事情，我並不知情。」；㈡被告戊○○辯稱：「我是受雇於簡添財擔任皇家貴賓總經理，寒舍圓頂有7 、8 個月擔任總經理，法蘭名哥只有簡添財叫我剛開始一段時間去支援擔任總經理，五家菸酒行部分及菸酒行刷卡消費逃漏稅部分我都不瞭解。」；㈢被告辛○○辯稱：「我只是在五家菸酒行負責跑銀行等事，實際負責人是簡添財，會將發票及一些資料送至鼎洲會計事務所，只是受簡添財之託，偶爾將發票轉交記帳業者」；㈣被告己○○○辯稱：「我沒有經營酒店，我只是拿錢出來投資法蘭名哥公司。康禧企業行、緣舍町商行我是登記負責人，我不太清楚，皇賓貴賓、寒舍圓頂、菸酒商行與我都沒有關係，我只是拿錢去投資，由我女婿簡添財投資。」等語；㈤被告壬○○辯稱：「我只是因簡添財之請託，說要成立菸酒行以進貨，才會同意擔任菸酒行之負責人，只有同意擔任一次負責人，不知會用來逃漏稅」；㈥被告丙○○辯稱：「我只是單純替法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行及緣舍酊商行記帳，不知道有涉及逃漏稅問題」等語。經查：

㈠法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽分別於附表一之甲所示設立時間登記設立，其登記負責人分別為己○○○、簡添財及鄧瑞鳴，有法蘭名哥公司設立登記資料卡、公司執照章程（調查局卷第99至116 頁）、寒舍圓頂視登記資料（調查局卷第239 至249 頁）、高雄市立稅捐稽徵處89年12月25日高市稽鹽工字第20815 號函及所附皇家貴賓視聽稅籍資料、及皇家貴賓視聽設立登記資料在卷可證（調查局卷第194 至202 頁）。而法蘭商行、皇賓商行、法名格商行、緣舍酊商行及康禧企業行等五家商行則分別於附表一之乙所示設立時間登記設立，其登記負責人分別為戊○○、壬○○、簡添財、己○○○，有法蘭商行、皇賓商行、法名格商行、康禧企業行、緣舍酊商行等五家菸酒行設立登記相關資料在卷可證（調查局卷第207 至214 ；第122 至142 頁、第83至89頁；第165 至171 頁；第38至41頁）。又法蘭商行等5 家商行，分別於附表二所示時間向大眾商業銀行等發卡單位申請信用卡刷卡機使用，並分別將所取得之刷卡機置於法蘭名哥公司等3 家酒店使用（其刷卡機實際使用酒店詳如附表二所示），除為被告等人所承認外，並有五家菸酒行向各發卡銀行申請授權使用刷卡機之合約書等可參（調查局卷：法蘭商行第215 至219 頁、皇賓商行第131 頁以下、法名格商行第17 3、177 頁、康禧企業行第90至92頁、緣舍酊商行第52至62頁）。

㈡附表一之乙所示五家菸酒行係為分擔法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽之營業額而設立，並未實際營業，而法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽等公司行號實際均為有女陪侍之酒店，至該店消費之客人如以信用卡結帳，則使用附表二所示之刷卡機簽帳，並開立菸酒行名義之統一發票，並將刷卡所得分別匯入附表四所示之指定定帳戶，再轉存至被告丁○○或被告戊○○等之帳戶，或用於支付員工薪資（存款流向詳如附表4 所示）等情，除為被告庚○○、戊○○、辛○○、壬○○、楊郁秋及丙○○等人所不爭執外，並業經證人即法蘭名哥公司財務顧問陳水龍於調查中證述明確（調查局卷第24至26頁），及證人即曾至上開法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽消費之客人蕭珽太、王錦堂、黃穎群、鍾逸鴻、陳天保、黃龍雄、陳紹焜、李聰仁、戴志仲、陳武田、張菁月、謝仁凱、林學良、許俊傑、楊文廣等人於偵查中證述明確，並有清算資料明細表、約定付款帳戶、各商行各年度信用卡交易請款資料（調查局卷第320 至390 頁），附表四所示商行帳戶之交易往來明細表；往來之傳票、取款憑條、存入憑條、支票存款存款單及匯款申請書資金流向表在卷可證（調查局卷第343 至587 頁）。

㈢又為菸酒免稅類別中之菸酒買賣業及菸酒批發業之法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行、緣舍酊商行等四家菸酒行之上開不實消費之統一發票等會計憑證，乃悉數交付鼎洲會計事務所、至法名格商行則由不知名之會計人員，分別製作總分類帳、現金簿、分類帳等會計帳冊，並分以人工申報方式，申報法蘭商行、皇賓商行、法名格商行、康禧企業行、緣舍酊商行等五家菸酒行如附表所示之不實營業稅申報書，而法蘭名哥有限公司、寒舍圓頂視聽歌唱行、皇家貴賓視聽歌，亦於附表3 所示時間，由不知情會計人員，製作不實帳冊，及不實營業稅申報書，據以申報營業稅，而致法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽逃漏如附表三所示之營業稅等情，為證人癸○○、顏雪蕊、李靜娟證述詳盡，亦有法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽之稅籍資料及87、88、89年度營業稅年度彙總申報資料、營業稅申報書；法蘭商行、皇賓商行、法名格商行、康禧企業行、緣舍酊商行等五家商行之稅籍資料及87、88、89營業稅年度彙總申報資料、營業稅申報書（調查局卷96至98、187 至189 頁，第73、74至63、190 至192 頁，77至80、233 至238 頁；第81至82、117 至120 、161 至164 、204 至214 頁、34至36頁；補正卷77至157 頁、本院卷第362 至368 頁），及88年度皇賓商行之統一發票、會計憑證、及皇賓商行88年度之分錄簿、現金簿、總分類帳，法名格商行87年6 月19日至89年1 月31日總分類帳可證。

㈣法蘭名哥公司、皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽為關係企業，被告庚○○、戊○○並任法蘭名哥公司之常務董事與總經理，在其職務範圍內亦為公司法所規定之公司負責人，且同與被告簡添財為法蘭名哥公司之實際負責人；被告庚○○、戊○○、被告簡添財為皇家貴賓視聽（登記前、後），及87年9 月至89年8 月間之寒舍圓頂視聽之實際負責人，被告庚○○同時為皇家貴賓視聽之常務董事、被告戊○○同時為皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽之總經理，在其職務範圍為為商業會計法所規定之商業負責人，被告辛○○負責上開關係企業之會計業務部分，而被告庚○○、戊○○為分散法蘭名哥公司、寒舍圓頂、皇家貴賓所成立之附表一所示菸酒行，並由被告辛○○同時負責菸酒行之會計業務部分，雖為被告庚○○、戊○○、辛○○所否認，然：

⒈法蘭名哥公司、皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽三家酒店，其中法蘭名哥公司最先成立，嗣87年年3 、4 月間起即經營「皇家貴賓KTV 」（88年3 月30月開始以簡添財為名登記成立皇家貴賓視聽），至寒舍圓頂視聽則係87年5 月至89年8 月間另承租經營，此業為被告等所不否認，而證人李舒蘋更證稱：我原任職法蘭名哥公司後來被調到六合二路的皇家貴賓從事櫃臺會計等語（一審卷第558 頁），而證人即被告丙○○亦供稱：法蘭名哥、皇家貴賓均係陳副總一夥人所經營（一審94年5 月20日勘驗筆錄），又上開酒店、及菸酒行之會計業務另在高雄市○○○路210 號8 樓辦公，業經任職法蘭名哥公司作帳會計之證人許文文證稱：法蘭名哥與五家菸酒行之會計業務部分均另租屋在高雄市○○○路210 號辦公，菸酒行就請有二、三名會計小姐等語（一審卷第547 頁），被告辛○○亦供稱：法蘭名哥、寒舍圓頂、皇家貴賓及五家菸酒商行負責人簡添財會將相關會計單據拿至青年二路處理等語（一審卷第699 至700 頁）。參以附表二所示菸酒行申請之刷卡機互用在法蘭名哥、寒舍圓頂、皇家貴賓等三家酒店，刷卡匯款收入經轉匯後亦有匯回於三家酒店情形。堪認法蘭名哥、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽等三家酒店，及用於分散法蘭名哥、寒舍圓頂、皇家貴賓三家酒店營業額以逃漏營業稅之五家菸酒行，實係相同負責人之關係企業。

⒉被告庚○○為法蘭名哥公司之常務董事，被告戊○○則為法蘭名哥公司之總經理，均總攬該公司之業務經營，被告庚○○為皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽之常務董事，被告戊○○為皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽總經理，業據為被告庚○○分於偵查、原審審理中供稱：我們在本案三家酒店均有任職等語；及在任職之酒店負責招待客人，酒店中招待客人者是掛名為常務董事等語；及被告戊○○原審審理中供稱：法蘭名哥、皇家貴賓視聽、寒舍圓頂店有擔任總經理等語明確。而庚○○、戊○○於法蘭名哥公司、皇家貴賓賓視聽、寒舍圓頂視聽，均係總攬公司營運之業務，均為實際負責人，業經證人陳水龍證稱：「我是法蘭名哥公司財務顧問，我於87年底在法蘭明哥公司成立時，受聘為財務顧問，91年3 月暫停營業後，91年4 月在原址成立王朝大酒店，負責人也是己○○○。法蘭名哥公司是己○○○與戊○○獨資，是戊○○負責經營」等語詳盡（調查局卷第24、25頁），證人陳水龍長期身為法蘭名哥公司之財務顧問，此有證人許文文證述明確（一審卷第552 頁），對出資及財務部分自據一定程度之瞭解，其證述應堪認為真實。再證人李舒蘋證稱：「我任職之法蘭名哥、皇家貴賓，庚○○是老闆，被告庚○○、被告戊○○有出現在公司。法蘭名哥及皇家貴賓的同事，均稱庚○○老闆。」等語明確（一審卷第555 頁以下）；於86年12月至89年間在法蘭名哥公司任職之證人癸○○證稱：「我受庚○○邀請進入法蘭名哥公司，法蘭名哥公司現場處理一切事務的人士外號竇哥（庚○○之弟戊○○）」等語（調查局卷第8 頁）；於86至89年在法蘭名哥公司任職之證人林盈蓁則證稱：「庚○○常在公司出現走動」等語明確（偵查卷第217 頁）；另證人即於86至90年間任職法蘭名哥公司證人甲○○亦證稱：「法蘭名哥公司實際負責人是庚○○」等語明確（調查局卷第8 頁）。

⒊被告庚○○、戊○○確實均為法蘭名哥公司之股東，此有法蘭名哥公司登記事項卡在卷可證；又根據被告庚○○與寒舍圓頂視聽原實際負責人柯文欽均親自簽名之簽訂自87年9 月1 日起設於高雄市○○○路24號之「寒舍圓頂歌城」出租予庚○○之租賃合約書之文句：「立合約者柯文欽（原寒舍圓頂歌城代表人以下簡稱甲方），庚○○（原皇家貴賓有限公司代表人，以下簡稱乙方），今就寒舍圓頂歌城共同協議如下：（11）乙方支付甲方之各項支票須由庚○○先生親自背書」，有被告庚○○與柯文欽均親自簽名之合約書1 份在卷可證（調查局卷627 至628 頁），且所有租賃之押金均由被告庚○○以個人名義簽發之支票（面額由500 萬元至100 萬元不等）29張為擔保，有被告庚○○簽發之支票29張在卷足參（調查局卷633 至639 頁）。佐以被告庚○○自承酒店營運中最重要之業務招攬事項由其負責，前述被告庚○○對外以皇家貴賓之代表人自居，且為皇家貴賓租賃寒舍圓頂押金一事竟以本人名義簽發總額高達61,130,000元之29張高額支票為擔保之表現；又卷附中興商銀新興分行寒舍圓頂視聽所有之帳號：000000000000號帳戶之轉入金融機構及帳戶、帳號表（87年9 月28日至88年3 月31日部分）：顯示寒舍圓頂視聽存款以不定時、不定額方式大量轉匯至被告庚○○、己○○○、戊○○個人帳戶內，且每月匯款數次，每次匯款金額達一、二百萬元；而土地銀行中山分行皇家貴賓之帳戶亦於87年9 月3 日有匯款二百餘萬元予戊○○之紀錄，有上開土地銀行中山分行轉入金融機構及帳戶（87年1 月9 日至90年5 月4 日部分）戊○○000000000000號帳戶、皇家視聽000000000000號帳戶、己○○○000000000000號帳戶；中興商銀新興分行寒舍圓頂視聽所有之帳號：000000000000號帳戶之轉入金融機構及帳戶、帳號交易往來明細在卷可證（調查局卷585 至587 頁）；依被告庚○○、戊○○參與法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽業務、財務之深，及三家酒店與五家菸酒行財務會計混用之情形，堪認被告庚○○、戊○○為上開法蘭名哥公司、寒舍圓頂、皇家貴賓，均為實際負責人。渠二人所辯稱只是單純受雇被告簡添財，被告庚○○只是掛名「常務董事」，事實上是業績幹部，負責之業務僅是管理業績幹部及招待客人；戊○○僅是掛名「總經理」，所負責業務僅有現場事務管理等語，顯與事實不符，且違常情，為卸責之詞，不足採信。

⒋證人即同案被告丁○○亦證稱：我所提供之3 個供公司轉帳用的帳戶，是被告庚○○要求提供等語（一審卷第601 頁），證人癸○○更證稱：法蘭名哥公司現場處理一切事務之戊○○每月拿報表對帳（調查局卷8 頁），更足證被告庚○○、戊○○所負責之業務範圍，並非渠等所稱之業績幹部或現場管理，而係負責法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽營運。再依證人陳水龍證稱：「五家菸酒商號成立目的是分散法蘭名哥公司營業額，此種節稅手法早已存在，全省酒店都一樣」等語（調查局卷24、25頁）；被告丙○○證稱：「鼎洲負責的四家菸酒行，是皇家貴賓陳副總委託登記設立，設立目的是分散營業主體之營業額以避稅」等語（一審第62 0頁），被告庚○○、戊○○從事酒店之經營，對上開逃漏稅手法應有所知悉，且參以上開卷附之五家菸酒行與刷卡機構簽立之合約載明菸酒行對外之營運名稱分為「法蘭名哥CLUB」、「皇家貴賓KTV 」、「寒舍KTV 」，及實際營運地點均係為法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽營業址，被告戊○○並以法蘭商行負責人名義在法蘭商行刷卡合約書上簽名，有上開法蘭商行刷卡合約書可證（調查局卷215 至219 頁），則被告庚○○、戊○○對於法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽以五家菸酒行逃漏營業稅，及製作不實會計憑證及帳冊，製作不實營業稅申請書以行使等事實，顯無不知之理。

⒌至簡添財為法蘭名哥公司、皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽之實際負責人，業經被告庚○○；戊○○、辛○○、壬○○證述詳盡，證人即被告己○○○亦證稱：我有出資給女婿簡添財經營法蘭名哥事業等語；證人即任職法蘭名哥公司之安志超、證人即任職法蘭名哥公司會計許文文、證人鄭英牆均於本院證稱老闆為簡添財，且簡添財並為皇家貴賓視聽之登記負責人，顯見簡添財亦同為法蘭名哥、皇家貴賓、寒舍圓頂之實際負責人，固無疑問，然此並無礙被告庚○○、戊○○為實際負責人之認定。至證人陳水龍事後於偵查及原審中改稱：「法蘭名哥實際負責人為簡添財，是簡添財叫我過去幫忙，我只有幫忙開幕的2 、3 個月。」（偵查卷第37、163頁；一審卷第539 至546 頁）。證人癸○○、甲○○均改證稱：「法蘭名哥公司之實際負責人均是簡添財」等語（偵查卷第38、39頁）。證人即被告壬○○證稱：「皇家貴賓、寒舍圓頂之實際負責人是簡添財，是老闆簡添財要我擔任商行之負責人」等語；證人即被告丁○○證稱：「記得庚○○曾告訴業績幹部，業績不好老闆要罵人」等語（一審卷第603頁）；另證人即任職法蘭名哥公司之安志超、證人即任職法蘭名哥公司會計許文文、證人鄭英牆均供稱老闆為簡添財（一審卷547 頁、第676 頁以下），然此與證人李舒蘋之證述並不相符，且證人陳水龍、癸○○、甲○○與渠等於調查局所證述亦先後矛盾，參酌證人翻異前詞淡化被告庚○○、戊○○之工作內容，及證人丁○○於94年5 月13日於本院證述時連被告庚○○工作之公司名稱均不復記憶（一審卷第601頁），竟會對庚○○某次談話內容記憶如此清晰，明顯不合常情，堪可認定上開證人所述均屬迴護被告庚○○、戊○○之詞，不足採信。

⒍被告辛○○為法蘭名哥公司、寒舍圓頂視廳、皇家貴賓視廳負責會計業務部分，並為分散法蘭名哥公司、寒舍圓頂、皇家貴賓所成立之附表一之乙所示菸酒行之負責菸酒行之會計業務部分，為主辦會計業務之人之事實，業經證人陳水龍證稱：「五家菸酒行實際由己○○○之女婿簡添財負責經營，會計、出納、存提請款、及開立統一發票等業務均是辛○○負責，法蘭名哥公司是己○○○與戊○○獨資，是戊○○負責經營，上開五家商號成立目的是分散法蘭名哥公司營業額」等語（調查局卷第24、25頁），核與被告丙○○於檢察事務官處供稱：「我通常是向五家菸酒行報稅外帳，五家公司會計均是辛○○，是向苓雅區○○路大樓拿發票（法名格商行我們沒有負責）」等語相符（偵查卷第7 頁），且在法蘭名哥公司工作之證人鄭英牆、及被告丁○○在首次詢問被告辛○○之職稱時均稱呼被告辛○○為會計（一審卷第683 頁），證人即同案被告丁○○更供述：「我是被告庚○○私人助理，庚○○是在法蘭名哥等公司工作（不知詳細公司名稱），後來我在87年底請求離職，88年1 月離開，我曾向公司會計辛○○請求返還帳戶，辛○○說還需一些時間處理帳戶內的事情，沒有辦法說我請求要返還就返還，當時我忙出國的事情，後來離開台灣就沒有再處理這些事情。」等語明確（一審卷第235 頁）。再依法蘭名哥公司、皇家貴賓視廳、寒舍圓頂視廳與五家菸酒行等之會計部門係另租屋在高雄市苓雅區○○○路210 號辦公室一併處理，並雇用有包括許文文在內數名會計小姐，及上開公司、商號會計帳互相混合之性質，堪認被告辛○○負責法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽，及為分散法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽營業額所成立之附表一之乙所示5 家菸酒行之負責菸酒行之會計業務。至被告辛○○否認其負責會計業務，先後辯稱：我只是在五家菸酒行負責跑銀行等事，偶爾受簡添財之託將發票等資料送至鼎洲會計事務所，並非會計云云；後復辯稱：我只是偶爾會到法蘭名哥公司櫃臺坐，丁○○是找不到人才會吩咐轉告帳戶之事云云。然被告辛○○若僅是跑腿或單純坐在櫃臺，被告丙○○、證人鄭英牆、被告丁○○豈可能認定並稱呼被告辛○○為會計，又被告辛○○既負責會計業務，且在被告丁○○索回帳戶時竟告知帳戶相關事宜處理，無法返還，顯然已知悉丁○○所提供索回攸關用以轉匯菸酒行刷卡用途，是其對法蘭名哥公司、寒舍圓頂視聽、皇家貴賓視聽以附表一之乙所示5 家菸酒行申請刷卡機分散營業額，製作相關不實之統一發票之會計憑證及會計帳冊，申報營業稅達逃漏營業稅目的之事實，必知之甚詳，是被告辛○○上開辯解，為嗣後卸責之詞，被告丙○○、證人鄭英牆、被告丁○○嗣後改稱不知被告辛○○是否為會計，為迴護之詞，不可採信。

⒎被告己○○○對於法蘭名哥公司有實際投資，並擔任該公司登記負責人，為其所是認，再參以其與被告戊○○等人係母子，而簡添則為其女婿，彼此關係至為密切，且以其亦擔任緣舍酊商行及康禧企業行登記負責人，而該二商行所申請之刷卡機則置於皇家貴賓視廳等行號內以逃漏稅捐，可見其對於以上開方式逃漏稅捐之方式，亦知之甚詳，並同意為之，自應負責，是其所辯不足採信。

㈤被告壬○○係在皇家貴賓視聽工作，起初擔任服務生組長，後升職為主任、經理、副總，擔任主任時，應被告簡添財要求，提供名義擔任菸酒商行之負責人，並簽署辦理相關登記資料等情，有被告壬○○所自承，並有皇賓（一度改名鼎舍）商行、緣舍酊商行登記資料在卷可證（調查局卷第122 至142 頁；第38至41頁）。被告壬○○雖辯稱其僅有同意擔任負責人一次云云，然上開卷附之皇賓變更為鼎舍商行、再次變更登記為皇賓商行，及緣舍酊商行之變更負責人之登記資料中均附有被告壬○○之國民身分證影本，委託書上亦均有被告壬○○之印文，高雄市政府新開營業人訪問卡上甚有壬○○之簽名，有上開商行之營業登記資料可證，是被告壬○○此部分之辯解顯屬卸責之詞，難加採信。又被告壬○○辯稱；不知悉菸酒商行會逃漏稅，簡添財只有告知要設立菸酒商行比向代理商買便宜等語，然一般酒類進價高低係以進貨數量決定，以菸酒商行名義或以酒店或個人名義向公賣局或各經銷商、代理商購買，與酒類進價成本差異不大，相較於成立一商行所須成本，顯然無法節省成本，被告壬○○此部分之辯解已不合常理，再酒店業界以設立菸酒商行分散營業主體酒店之營業額達逃漏營業稅之目的，業經證人陳水龍、被告丙○○於調查局證述詳盡，被告壬○○既在皇家貴賓視聽之酒店業界工作時間非短，對酒店老闆以此方式逃漏稅捐之情形實難諉為不知，況該皇賓商行、緣舍酊商行設立後，均未實際設櫃營業，被告壬○○既持續在皇家貴賓視聽工作，更無不知之理，竟未為任何質疑之舉，顯見被告壬○○對其提供名義擔任菸酒商行係用於其老闆簡添財、戊○○等所經營之酒店逃漏營業稅之用已有所預見，仍提供名義擔任菸酒商行負責人容任逃漏稅結果發生，而被告壬○○所提供名義擔任負責人之皇賓商行、緣舍酊商行確實用於分散皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽之營業額（詳如附表三所示），顯有幫助逃漏營業稅之未必故意甚明，其辯稱對逃漏稅一事全不知情，沒有幫助故意，並不可採。又被告壬○○僅係皇家貴賓視聽之受雇員工，負責服務生部分之業務，其縱知悉上開菸酒行之設立，係用於幫助酒店之逃漏稅，然對逃漏營業稅所涉及其餘製作帳務製作，營業稅申報書製作等事宜，尚難認有所預見，是尚難認被告壬○○就此部分亦應負責，附此敘明。

㈣被告丙○○係鼎洲會計事務所（負責人為其夫余漢州）記帳部門負責人，受託為法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行及緣舍酊商行記帳並申報營業稅，為從事業務之人，為被告丙○○所不否認，且證人余漢州亦證稱：「我僅是在案件進來時依地區分配負責之會計小姐，鼎洲會計事務所記帳部門由被告丙○○負責。」等語明確（一審卷第598 頁）。然被告丙○○於調查局詢問時業已供述：「皇家貴賓及任職皇家貴賓之陳副總委託設立之法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行及緣舍酊商行，都是以自己人擔任人頭擔任設立，是用以分散營業主體之營業額，這些都是同一負責人經營，多出得營業額是由皇家貴賓轉嫁過來，法蘭名哥也是陳副總的店，陳副總後面還有一個大人物，‧‧都是他們一夥人做的」等語明確（一審卷第620 、623 至629 頁），參以上開菸酒商行之銷項金額遠大於進項金額，為被告丙○○自承，並有上開卷附營業稅申報書及皇賓商行帳冊在卷可證，顯然有銷售額係自他處轉嫁之情形。被告丙○○既明知明知酒店業界以虛設行號逃漏營業稅之手法，且任職皇家貴賓視聽之酒店陳副總委託鼎洲會計事務所設立記帳之法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行及緣舍酊商行之設立目的係在分皇家貴賓視聽之營業額，並知悉陳副總所屬之酒店經營者另有經營法蘭名哥等其餘酒店，自得預見該四家商行亦可能用於皇家貴賓視聽之實際負責人所開設之法蘭名哥公司等其餘酒店之營業額以逃漏營業稅，且發生亦不違反本意，是被告丙○○辯稱：並未幫本案之三家酒店記帳，完全不知菸酒行用於逃漏三家酒店營業稅云云，顯不足採。又被告丙○○既知法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行及緣舍酊商行是要分擔營業主體酒店之營業額，則應知悉該些菸酒行之統一發票，乃係轉嫁皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽及法蘭名哥公司公司營業額，為記載不實之會計憑證，仍指示受雇鼎洲會計事務之證人顏雪蕊、李靜娟據之記入法蘭商行、皇賓商行、康禧企業行及緣舍酊商行之會計帳冊，並製作營業稅申報書而據以申報營業稅，而幫助皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽及法蘭名哥公司逃漏如附表3所示之營業稅（利用法名格商行刷卡分散營業額部分除外），則其所辯稱對帳冊或營業稅申報書登載不實均不知情，亦為事後卸責之詞，不足採信。

㈤再本件雖公訴人僅提出皇賓商行、法名格商行之部分統一發票、及會計帳冊，然法蘭名哥有限公司、皇家貴賓視聽歌唱（設立登記後）、寒舍圓頂視聽歌唱行，及法蘭商行、康禧企業行、緣舍酊商行、皇賓商行、法名格商行，均由會計人員以電腦製作會計帳冊，法蘭商行、康禧企業行、緣舍酊商行、皇賓商行、法名格商行亦有統一發票，業據證人甲○○證稱：「法蘭名哥公司有會計人員以電腦製作帳冊。」等語明確（調查局卷3 頁）；且法蘭商行、康禧企業行、緣舍酊商行、皇賓商行均由鼎洲會計事務所會計人員依據統一發票等會計憑證，以電腦製作會計帳冊，亦經證人顏雪蕊證述詳盡（本院卷596 頁）。且法蘭名哥有限公司、皇家貴賓視聽歌唱（登記後）、寒舍圓頂視聽歌唱行，及法蘭商行、康禧企業行、緣舍酊商行、皇賓商行、法名格商行，均有按期申報營業稅，營業稅申報書內詳載有依營業稅法所規定之進銷項等各項應記載事項，及發票明細，有上開營業稅申報書在卷可證，倘無開立統一發票，及定期製作會計帳冊，顯然難以計算出申報營業稅所需之各種數據，是雖除公訴人所提出之上開統一發票及會計帳冊，其餘統一發票及會計帳冊，財政部高雄市國稅局業已未保存，有財政部高雄市國稅局94年2 月25日財高國稅審三字第0940009654號函在卷可參（本院卷349 頁以下），然確有上開製作不實統一發票或會計帳冊之事實，仍堪認定。至設立登記前之皇家貴賓視聽，因無營業稅申報資料，並無證據證明有此部分會計帳冊之存在，附此敘明。

㈥皇家視聽歌唱雖於88年3 月30日設立登記前即擅以皇家貴賓KTV 為名對外營業，然92年6 月5 日修正前之營業稅法（修正後改為加值及營業稅法）第2 條規定：「銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人」；同法第6 條第2 款規定：「以營利為目的之公營、私營及公私合營之事業為營業人」；同法第45條規定：「營業人未依規定申請營利登記者，除通知限期補辦外，處1 千元以上1 萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者，得連續處罰；」，是在皇家貴賓視聽未正式設立登記前之營業，仍應繳納營業稅，且此部分之營業稅之納稅義務人，應為實際負責人之簡添財、庚○○、戊○○，此有財政部高雄市國稅局亦有93年度財高稅法違字第1E00000000號處分書在卷可證（一審卷第358 頁）；又上開營業部分，雖均未申報營業稅，然按「稅捐稽徵法第41條係以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐為其犯罪構成要件，所謂詐術必須積極行為始能完成，至以其他不正當方法，亦必具有同一之形態，方與立法之本旨符合。例如造作假單據或設置偽帳以逃漏稅捐之類是，蓋以此等行為含有惡性，性質上屬於可罰性之行為，故在稅法上科以刑事責任。對於其他違反稅法行為，例如不開立統一發票或不依規定申報稅課等等行為，各稅法上訂有罰鍰罰則，並責令補繳稅款為已足，如另無逃漏稅捐之積極行為，不可納歸刑罰之範疇，此種單純不作為在法律上之評價，不能認與該法第41條詐術漏稅之違法特性同視。依該罪構成要件，必須作為方足以表現其違法之惡性，消極的不作為，縱有侵害稅捐稽徵之法益，亦難謂與作為之情形等價，故不能以該罪相繩」，最高法院73年度第4 次刑事庭會議決議㈡可參。上開未為營業登記前之皇家貴賓視聽，雖製作營業稅申報書申報營業稅，然既係以虛設之皇賓商行開立發票，製作皇賓商行之不實帳冊之方式，而逃漏稅捐單位之稽罰，已有逃漏稅捐之積極作為，自係以不正方法逃漏稅捐。

㈦綜上所述，本件事證明確被告庚○○、戊○○、辛○○、壬○○、被告丙○○犯行堪以認定。

二、論罪科刑部分：

㈠按商業會計法第71條第1 款規定：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，其中之商業負責人依商業會計法第4 條係指依公司法第8 條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定者為商業負責人。另按稅捐稽徵法第47條亦規定；「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。三、商業登記法規定之商業負責人」；而商業登記法第9 條規定；「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人；經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人」。公司法第8 條則規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」；又按稅捐稽徵法第41條之處罰對象為納稅義務人，同法第47條則將納稅義務人為公司或商號之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司或商號負責人，故於此種情形而受罰之公司或商號負責人，乃屬「代罰」（最高法院91年台上字第2551號判決參照）。被告庚○○、戊○○、己○○○及簡添財均為法蘭名哥有限公司之登記及實際負責人，庚○○、戊○○並任公司之常務董事與總經理，在其職務範圍內亦為公司法所規定之公司負責人，並為商業會計法之商業負責人；而被告庚○○、戊○○、簡添財係皇家貴賓視聽（88年3 月30日前未設立登記，88年3 月30日起設立登記為獨資商號，登記負責人為簡添財），及民國87年11月至89年8 月間之寒舍圓頂視聽（獨資商號，登記負責人為鄧瑞鳴）之實際負責人，庚○○同時為皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽之常務董事、戊○○同時為皇家貴賓視聽歌唱、寒舍圓頂視聽歌唱行之總經理，為經理人，則被告庚○○、戊○○、簡添財於以於皇家貴賓視聽歌唱登記前之營業、及其後以獨資商號「皇家貴賓KTV 」、「寒舍圓頂視聽」營業，亦為稅捐稽徵法所規定之納稅義務人，並為商業會計法之商業負責人。又被告庚○○、戊○○、簡添財，並為五家菸酒行之法蘭商行、皇賓商行、法名格商行、康禧企業行、緣舍酊商行之實際負責人，亦為商業會計法之商業負責人。

㈡又統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度台非字第389 號判決可資參照）。上開法蘭商行、皇賓商行、法名格商行、康禧企業行、緣舍酊商行並未實際營業，申請刷卡機供法蘭名哥公司、皇家貴賓視聽（登記前、後）、寒舍圓頂視聽三家酒店營業用，並以櫃臺會計人員填製銷貨者為法蘭商行、皇賓商行、法名格商行、康禧企業行、緣舍酊商行之統一發票，自屬填製不實之會計憑證。又分類帳、總分類帳等均為商業會計法所稱之帳冊，又會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種（偶然文書），凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1 款之罪，本罪乃刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定；刑法偽造文書罪章，係為保護文書之公共信用而設，其處罰雖分別偽造與登載不實而異其規定，但均以足生損害於公眾或他人為要件，此與本條（商業會計法第71條）之罪並無此項規定之情形並不相同，自應優先適用本條（92年度台上字第3677號判決意旨參照）。該等法蘭商行、皇賓商行、法名格商行、康禧企業行、緣舍酊商行用以分散法蘭名哥公司、皇家貴賓視聽（登記後）、寒舍圓頂視聽三家酒店營業額之菸酒行部分以少報多，酒店部分以多報少之不實事項，經會計人員記入會計帳冊，自成立以商業會計法第71條之以不實事項記入帳冊罪。

㈢核被告庚○○、戊○○、己○○○所為，係犯稅捐稽徵法第47條第1 款之罪18次，各依同法第41條論科（法蘭名哥公司部分），及修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證及帳冊罪。核被告辛○○所為，係犯稅捐稽徵法第43條幫助以不正方法逃漏稅捐之罪，及修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證及帳冊罪。被告辛○○非法蘭名哥公司、皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽之實際負責人，其幫助以不正方法逃漏稅捐行為，應犯稅捐稽徵法第43條之罪，公訴人認被告辛○○係犯稅捐稽徵法第47條第1 款之罪，應依同法第41條論科，尚有未恰，惟起訴事實同一，應予變更。核被告丙○○所為，係犯稅捐稽徵法第43條幫助以不正方法逃漏稅捐之罪，及修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計帳冊罪。。核被告壬○○所為係犯稅捐稽徵法第43條幫助以詐術逃漏稅捐之罪。

㈣又按稅捐稽徵法第41條之罪，依同法第47條第1 款規定，係將納稅義務人為公司組織之刑事責任，基於刑事政策之考量，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人。於此情形而受罰之公司負責人，乃屬代罰之性質，其既非逃漏稅損之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐可言（最高法院85年度台上字第3145號判決參照）；稅捐稽徵法第47條第1款將納稅義務人公司應受罰徒刑部分，轉嫁於該公司負責人，該公司負責人乃屬代罰之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，亦非因其本身之犯罪行為而受罰。而刑法第55條之牽連犯，必須同一犯罪主體，犯一罪而其方法或結果行為另犯他罪，始克相當，公司負責人基於上述代罰原理所犯稅捐稽徵法第47條第1 款之罪，與其本人為犯罪主體所犯其他罪名之間，自不生牽連犯之關係（最高法院93年度台上字第3031號判決意旨參照）。是法蘭名哥公司逃漏稅捐18次，應成立稅捐稽徵法第41條18次，並轉嫁被告庚○○、戊○○及己○○○等人，應併合處罰之。被告辛○○、陳姓副總經理、丙○○（就以法蘭商行、康禧企業行、緣舍酊商行、皇賓商行逃漏稅部分）、壬○○（就以其為負責人之緣舍酊商行、皇賓商行逃漏稅部分），就幫助逃漏稅犯行；及被告庚○○、戊○○、己○○○、辛○○、陳姓副總經理、丙○○間、就違反修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證及帳冊罪（丙○○僅有法蘭商行、康禧企業行、緣舍酊商行、皇賓商行之填製不實會計帳冊罪），有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯。被告辛○○、丙○○及陳姓副總經理，雖非商業實際負責人，惟依刑法第31條第1 項規定，仍應與負該部分之刑責。被告等就就違反修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證及帳冊罪，分係利用不知情之會計人員為之，為間接正犯。又被告庚○○、戊○○於87年3 、4月至88年3 月30日皇家貴賓視聽登記設立前，及皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽之多次違反稅捐稽徵法第41條之罪，及違反修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證及帳冊罪，各時間緊接，手法相同，所犯為同一罪名之罪，應依連續犯之規定，論以一罪，並各加重其刑。被告庚○○、戊○○為逃漏營業稅，所犯違反稅捐稽徵法第41條之罪，連續違反修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證及帳冊罪，均有方法結果之牽連關係，應從一重之連續修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證及帳冊罪處斷。被告庚○○、戊○○及己○○○所犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證、帳冊罪、各與其所犯稅捐稽徵法第47條第1 款、第41條之18罪間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告辛○○、丙○○，所犯多次稅捐稽徵法第43條幫助以詐術逃漏稅捐之罪，及多次修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計帳冊罪；及被告壬○○所犯多次稅捐稽徵法第43條幫助以詐術逃漏稅捐罪，各時間緊接，手法相同，所犯為同一罪名之罪，均應依連續犯之規定，論以一罪，並各加重其刑。被告辛○○、丙○○，為達幫助逃漏營業稅，而所犯連續稅捐稽徵法第43條幫助以詐術逃漏稅捐之罪，及連續修正前商業會計法第71條第1 款之罪，有方法結果之牽連關係，各均從一重之違反修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證及帳冊罪（被告辛○○部分）；違反修正前商業會計法第71條第1 款之記入不實帳冊罪（被告丙○○部分）。又被告等人行為後，刑法已於95年2 月2 日修正公布，同年7 月1 日施行；其中刑法第55條關於牽連犯之規定及第56條關於連續犯之規定均已經刪除，惟依修正後刑法第2 條第1 項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」而本件如適用牽連犯及連續犯規定，被告之多次犯罪行為，係從一重處斷，或以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有牽連犯及連續犯之適用，附此敘明。又被告等人行為，商業會計法已於95年5 月24日修正公布，並將該法第71條之法定刑度提高，是修正後規定顯對被告等人不利，依依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，此部分仍應適用修正前商業會計法第71條第1 款規定，附此敘明。

㈤原審以被告等罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟就被告己○○○部分為無罪之諭知，就被告庚○○及戊○○所犯違反稅捐稽徵法第41條之罪部分，為易科罰金之之諭知，均有不當；另被告庚○○、戊○○、辛○○、丙○○及壬○○等之犯罪時間甚長，且逃漏稅金額甚大，原審所量處之刑度確嫌過輕。被告庚○○、戊○○、辛○○、丙○○及壬○○等人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟檢察察官上訴意旨指摘原判決就被告己○○○部分為無罪之諭知，及就前開被告部分量刑過輕為有理由，且原判決另有不當之處，自應將原判決關於庚○○、戊○○、己○○○、辛○○、丙○○及壬○○等人部分暨定執行刑部分均撤銷。爰審酌依法繳納稅捐本為國民應盡之義務，而被告等人以詐術或不正方法逃漏稅捐，實嚴重侵害國家稅源基礎，並耗費國家有限之稅捐稽查資源，其等犯罪時間甚長，及逃漏稅金額甚大，犯後均否認犯罪，態度不佳，及其等參與犯罪程度，及己○○○年紀已70 餘 歲等一切情狀，就被告庚○○、戊○○、己○○○所犯之各罪，各量處如主文所示之刑，並其定應執行刑。就被告辛○○、丙○○、壬○○量處如主文所示之刑，

㈥扣案之電腦硬碟、刷卡機、存褶及核帳單、傳票等單據，均為91年8 月以後實際經營寒舍圓頂視聽之負責人蔡坤座所有，與本案完全無關，經證人即調查局人員於91年9 月11 日至寒舍圓頂視聽歌唱行搜索扣押時在該處工作林錦季證述明確（見調查局卷27至28頁），是爰均不予沒收之宣告。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另認：鼎洲會計事務所另替法名格公司為設立登記，被告丙○○並尚受託辦理法名格商行之記帳及申報營業稅部分，而認此部分亦涉犯違反稅捐稽徵法第43條之罪；商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證及帳冊罪、及刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪嫌。又被告庚○○、戊○○、辛○○、己○○○及丙○○並共同基於明知為不實之事項，而登載於其業務上應作成文書之概括犯意聯絡，由丙○○製作內容不實之營業申報書，並持向高雄市稅捐稽徵處申報，而逃漏稅捐，此部分亦涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。訊據被告丙○○否認有受託為法名格商行之記帳及申報營業稅，核與證人顏雪蕊、李靜娟證述相符，且依卷內資料該法名格商行係由大亞會計事務所申請設立登記，有法名格商行之設立資料在卷可證，是被告丙○○並未受託為法名格商行之記帳及申報營業稅，堪可認定，是被告丙○○此部分之犯行尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，然因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈢又公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為。又營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證，準此，該部分並不立刑法第215 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪（最高法院95年度台上字第1477號），此部分原應為無罪之諭知，然因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、無罪部分：

㈠公訴意旨略以：被告丁○○基於幫助逃漏稅捐之概括犯意應允之，並於大眾商銀高雄分行連續開設帳號為：甲存9290號、乙存11100 號、115790號等三帳戶，被告庚○○、戊○○、辛○○、己○○○及簡添財5 人再以匯款或轉帳之方式，將上開金額分別轉入如附表三所示之上開被告丁○○所有或渠等所自有之帳戶，或逕以現金提領方式提出（康禧企業行部分），以供渠等自行花用或作為皇家貴賓視聽、寒舍圓頂視聽及法蘭名哥公司營運支用，因認被告被告丁○○涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助以詐術逃漏稅捐罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。訊據被告丁○○否認有何公訴人所指之上開犯行，辯稱：「我為被告庚○○私人助理，僅應被告庚○○要求而提供私人帳戶供公司使用，不知悉會用來逃漏營業稅」等語。

㈢經查：被告丁○○固坦承提供如起訴書所載之帳戶予其雇主即被告庚○○使用，然否認知悉該等帳戶係用於逃漏稅捐之用，而證人即被告庚○○亦證稱僅係告知被告丁○○公司有需要用到帳戶等語明確，然被告丁○○係為被告庚○○之私人助理，負責依被告庚○○之交代於日間聯絡、約會等事項，與酒店經營並無直接關聯，且一般雇主要求員工提供帳戶供公司財務轉帳使用，所在多有，被告丁○○僅係被告庚○○之助理，尚非直接在酒店工作，以工作性質亦難認其有該等帳戶係用於逃漏稅捐之預見，本件並無證據證明被告丁○○提供帳戶時，有幫助逃漏稅捐之認知，依公訴人所舉之證據，無法證明被告丁○○有幫助逃漏稅捐之犯行，且查無證據證明被告丁○○有如公訴人所起訴之罪名，無法證明被告丁○○犯罪。

㈣原審因而以不能證明被告丁○○犯幫助以詐術逃漏稅捐罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至原審之公訴人雖函請清查被告丁○○上開帳戶之流向，因本院認本件事實已明，且上開帳戶流向與被告丁○○是否有幫助逃漏稅捐之故意，難認有關聯，本院認公訴人此部分證據調查之聲請核無必要，予以駁回，附此敘明。

五、被告壬○○及丁○○均經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第300 條，稅捐稽徵法第47條第1 款、第41條、第43條，修正前商業會計法第71條第1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第31條第1 項、修正前刑法第56條、第55條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：稅捐稽徵法第41條 (逃漏稅捐之處罰)納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6 萬元以下罰金。

稅捐稽徵法第43條 (教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰)教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6 萬元以下罰金。稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

稅務稽徵人員違反第 33 條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處 1 萬元以上 5 萬元以下罰鍰。拘役或科或併科新台幣 6 萬元以下拘役或科或併科新台幣 6 萬元以下罰金。

稅捐稽徵法第47條 (法人或非法人團體負責人之刑責)本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一 公司法規定之公司負責人。

二 民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。

三 商業登記法規定之商業負責人。

四 其他非法人團體之代表人或管理人。

修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。

二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。

三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。

四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。

五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。