臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2817號中華民國94年 9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第4287號，移送併辦案號: 台灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6078號），提起上訴 (移送併辦案號: 台灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9040號)， 本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國93年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒，認無繼續施用傾向，於94年2 月1 日執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7207號，不起訴處分。詎仍不知悔改，竟於觀察勒戒執行完畢後5 年內，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年4 月初之某日起，連續在高雄市○鎮區○道路47號家中，以針筒注射入手臂靜脈之方式施用第一級毒品海洛因多次；㈠於94年4 月12日下午2 時30分許，在高雄市前鎮區○○○路2 之2 號前因涉嫌竊盜機車 (另案偵辦）被警查獲，經警採集尿液送驗呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。㈡又於94年6 月9 日上午6 時許，在高雄市○鎮區○○路151 巷28號前又因涉竊取人行道上之污水溝蓋 (另案偵辦）遭警查獲，復由警採集尿液送驗呈嗎啡陽性反應而查得前情。㈢甲○○因他案於94年9 月19日入監，94年10月17日出獄，詎出獄後，仍延續先前施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月24日起，又以同上方式施用第一級毒品海洛因，而於94年10月28日下午4 時30分許，在高雄市○鎮區○○路218 號前，經警查獲，扣押第一級毒品海洛因毛重0.4 公克，並採集尿液送驗呈嗎啡陽性反應。

二、案經高雄市政府警察局及高雄市政府警察局前鎮分局、高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承連續施用第一級毒品海洛因不諱，且經警查獲後3 次均採集其尿液，分別送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，被告尿液均呈嗎啡陽性反應，此有該醫院94年4 月21日轉碼編號00000000號、94年6 月27日轉碼編號00000000號、94年11月7 日轉碼編號A00000000 號之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽 (見94年度毒偵字第4287號卷第10頁、94年度毒偵字第6078號卷第10頁、94年度毒偵字第9040號卷第22頁）。復有於94年10月28日下午4 時30分許，在高雄市○鎮區○○路218 號前，經警查扣之第一級毒品海洛因毛重0.4 公克可資參證。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於24小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用72小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函及憲兵司令部80年5 月7 日鑑驗字第1746號函可按。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159 條之4 規定: 「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告書係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。扣案警方查獲被告所持有之第一級毒品海洛因毛重0.4 公克，係自準現行犯之被告身上所查扣，亦當然有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告自白連續施用第一級毒品，與事實相符，應堪採信。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並為不起訴處分。經觀察勒戒釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依92年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。被告前於93年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒，認無繼續施用傾向，於94年2 月1 日執行完畢釋放，經台灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7207號，為不起訴處分。有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可查，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪，本件事證明確，被告上揭連續施用第一級毒品海洛因犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用海洛因之行為，時間緊接，機會同一，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。檢察官雖僅就被告如事實欄「㈠」所示以前之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。

四、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敘明之如事實欄「㈢」部分，不及審酌，自有未洽，被告上訴意旨直承犯罪，要求併辦，且檢察官已就此部分移送併辦，原判決確有如上述可議之處，上訴為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告施用毒品前經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向釋放，為不起訴處分後，竟不知戒惕，又連續多次施用第一級毒品，甚至於審判中仍施用之，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其顯無戒斷之決心，然念及被告坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，及被告施用毒品之方式、期間、次數等一切情狀，量處如主文所示之刑 (原審審酌之範圍較小，檢察官移送併辦之後，本院審酌之範圍較大，自應量處較原審為重之刑）。又扣案之海洛因毛重0.4 公克應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第56條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。