臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1816號

• 裁判案由: 懲治走私條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 04 月 18 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1816號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　黃榮作律師
上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3362號中華民國94年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18280 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1
項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本案卷附之財政部高雄關稅局之緝私報告表、處分書、本件鹽漬腸衣之提單、商業發票、檢疫證明及高雄關稅局94年8
月8 日高普前字第0941012780號函、95年1 月26日高普前字第0951001223號函及該函所附之進口報單、電腦檔資料，係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官、被告乙○○及其辯護人就上開書面陳述，於本院審理時均未聲明異議，依前開規定，應視為同意將上開書面陳述作為證據，本院並審酌上開書面陳述作成時之情況均屬正常，認適當作為證據，故認上開書面陳述均有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2
項亦定有明文，本件證人蔡獻文、許清祥於偵查中向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案被告及辯護人並未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定得為證據。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告乙○○係位於高雄市新興區○○○ 路47
2 號9 樓之9 之永吉昌報關有限公司人員，甲○○（另經台灣高雄地方法院以93年度訴字第2519號依協商程序判刑確定）係設在嘉義縣嘉義市○○○路916 巷10號1 樓之淳新實業有限公司（下稱淳新公司）之實際負責人，2 人均明知鹽漬腸衣（SALTED HOG CASINGS）為動物產品，係行政院公告管制之進口物品，進口數量應詳實申報，竟於民國91年2 月間，基於私運管制進口物品之犯意聯絡，由甲○○以淳新公司名義向美國地區廠商購買鹽漬腸衣8 千4 百37公斤後，再由被告在其業務上所製作之進口報單文書上，填載進口鹽漬腸衣淨重為6 千2 百24公斤之不實事項（進口報單號碼BC\91\U224\0011）， 持向財政部高雄關稅局（下稱高雄關稅局）投單申報進口美國地區產製鹽漬腸衣以為行使，足生損害我國政府對於進口管制物品管理之正確性。嗣於同年月7 日，高雄關稅局驗貨人員在高雄港碼頭，稽查甲○○進口貨櫃時，發現貨櫃內實際夾藏鹽漬腸衣為8 千4 百37公斤，較前開申報淨重數額超出2 千2 百13公斤，已逾行政院公告規定之1 千公斤管制數額，經核算完稅價格為新臺幣（下同）10萬零9 百79元，因認被告涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪嫌及刑法第216 條、第215 條之行使業務上文書登載不實罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。另按，私運管制物品進口罪之既遂、未遂，以私運之管制物品已否進入國境為準，如走私物品已運抵國境，私運管制物品進口之行為即屬既遂，其後始參與之人，乃屬學理上所謂之「事後共犯」，除其行為另行符合他罪之構成要件，應依該他罪論處外，無論以「私運管制物品進口罪」共同正犯之餘地（最高法院著有82年度台上字第3924號判決可資參照）。末按，刑法第215 條業務上文書登載不實罪之成立，除客觀上從事業務之人在其業務上作成之文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上並須明知該內容為不實，否則即難以本罪相繩（最高法院69年臺上字第595號判例可為參酌）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人甲○○、證人即高雄關稅局人員蔡獻文、許清祥之證詞及編號BC\91\U224\0011 號進口報單、高雄關稅局處理本案紀錄、緝私報告表、處分書、美國檢疫證書為論罪依據。然訊據被告則堅決否認有何私運管制物品進口及行使業務上文書登載不實之犯行，辯稱：伊申報鹽漬腸衣之進口業務，在向來申報之慣例上，均會扣除3 成毛重之重量，作為鹽漬腸衣之淨重並據以申報，而如此做的原因，是因為腸衣才是管制物品，鹽水並非管制物品，自應予以扣除計稅等語。經查：（一）被告行為當時，行政院依懲治走私條例第2 條第4 項所公布之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」規定：「丙、管制進口物品：1 次私運下列物品之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1 千公斤者：㈠（刪除）；㈡（刪除）；㈢獎券、彩券或彩票；㈣（刪除）；㈤海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」，又「未列名動物產品」為海關進口稅則第1 條第5 章所規定之物品，本件「鹽漬腸衣」屬動物產品之1 種（且非為海關進口稅則第1 條第1 章至第4 章所列舉之動物產品），自為懲治走私條例第2 條所稱之管制物品。雖於被告行為後，上開「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項，業經行政院於92年10月23日以臺財字第0920056338號公告修正為：「1 次私運下列物品之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1 千公斤者。但報運進口第5 款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」，而將單純虛報重量案件予以排除適用，惟按，行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2 條第1
項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。行政院依懲治走私條例第2 條第4 項之委任立法，將原公告之管制物品及其數額重行公告，乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，是無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之走私行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響，即無刑法第2
條第1 項之適用，故本件被告是否成立懲治走私條例第2
條第1 項之私運管制物品進口罪，不因前開「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」於被告行為後曾經修正而生影響，仍應依被告行為時之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」規定而為判斷，先予敘明。
（二）本件鹽漬腸衣之淨重，雖依高雄關稅局扣除外桶之重量後，認為係8 千4 百37公斤，有高雄關稅局之緝私報告表、處分書及財政部訴願決定書各1 份在卷可按，而依本件鹽漬腸衣之檢疫證明書上記載，本件鹽漬腸衣之淨重為1萬
8 千6 百磅，經換算後為8 千4 百44點4 公斤，有上開檢疫證明書附卷可憑；惟被告於編號BC\91\U224\0011 號進口報單上記載，本件鹽漬腸衣之毛重為8 千8 百91公斤，其淨重為6 千2 百24公斤，亦有該進口報單影本1 紙在卷可稽（見原審卷第153 頁），似有所不符。然被告於上開進口報單上為如此記載，乃係依據證人甲○○（買方）所提供之提單及賣方之商業發票而為記載，該提單上所載之本件鹽漬腸衣毛重為8 千8 百91公斤（見93年度偵字第1219號卷第15頁），而該商業發票上所載之本件鹽漬腸衣重量，其毛重為8 千8 百91公斤，其淨重則記載為6 千2 百24公斤（見原審卷第154 頁），是被告依據上開提單及商業發票而於進口報單上為本件鹽漬腸衣之毛重為8 千8 百91公斤，其淨重為6 千2 百24公斤之記載，故被告是否明知不實而故意虛報，即有可議。再者，雖證人蔡獻文及許清祥於偵訊中之證述（見93年度偵字第1219卷第20、21頁）及高雄關稅局以94年8 月8 日高普前字第0940012780號函（見原審卷第152 頁）函覆內容，均稱鹽漬腸衣並無扣除毛重3 成以計算淨重之法令依據或行政慣例；惟證人即曾經稽查被告先前申報進口鹽漬腸衣之高雄關稅局人員陳克勤於原審審理時證稱：伊在計算鹽漬腸衣之淨重時，係將腸衣取出，抖掉其上之鹽分，有時尚會將腸衣浸在水中去除鹽分，再行秤計腸衣之淨重，但如此計算方式，並非一定是扣除毛重之3 成，而是以實際上扣除之鹽分、水分重量為準，而在伊稽查之經驗中，未曾發現有查驗之鹽水重量不到3 成之情形等語（見原審卷第170 至170 頁），且被告於89、90、91年間，申報鹽漬腸衣之進口報單時，均以扣除毛重3 成以計算淨重之方法來記載淨重等情，亦有高雄關稅局95年1 月26日高普前字第0951001223號函及該函所附之89、90、91年間，被告向高雄關稅局所申報鹽漬腸衣之進口報單或電腦檔資料可按（見本院卷第71頁至第91頁），其上均有毛重及淨重之記載，而淨重均約為毛重之7 成（即扣除3 成鹽水等之重量），是被告早先即以扣除3 成重量以計算淨重之方式來申報鹽漬腸衣之進口報單，且行之有年甚明，故被告將之認為慣例，而以扣除3
成重量以計算淨重之方式來申報本案鹽漬腸衣之進口報單，尚難認其主觀上有明知本件鹽漬腸衣淨重係不實而仍為登載並持以行使之犯意。此外，復參以被告僅是代淳新公司從事報關業務，其並無法因虛報本件鹽漬腸衣淨重而獲有何不法之利益，其亦無為本件犯行之動機存在，故尚難以行使業務上文書登載不實罪相繩。
（三）依卷附之編號BC\91\U224\0011 號進口報單（見原審卷第153 頁）所示，本件鹽漬腸衣之進口時間為91年2 月4 日，而被告持該進口報單投單申請查驗之時間為同年月5 日，是被告顯係於本件鹽漬腸衣運抵國境之後，方有行使上開進口報單之行為，又無積極證據足資證明被告與證人甲○○於本件鹽漬腸衣進口之前，即有共同私運管制物品進口之犯意聯絡。是被告既係在本件鹽漬腸衣入境後方為報關，則揆諸前開最高法院82年度台上字第3924號判決意旨，其僅屬「事後共犯」，尚無從論以私運管制物品進口罪之共同正犯。又即令被告於本件鹽漬腸衣入境之前，就已告知證人甲○○得扣除毛重三成以計算鹽漬腸衣淨重，惟被告係依其行之有年認為慣例之方法而為，而尚難認被告有行使業務上文書登載不實罪之犯意，已如前述，故被告是否有私運管制物品進口罪之犯意，自亦屬無從證明。
（四）綜上所述，公訴人認被告涉犯私運管制物品進口及行使業務上文書登載不實之罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上開被訴之犯行，揆諸前揭法律規定及說明，被告之犯罪自屬不能證明。
四、原審以被告罪證不足，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官認原審未為有罪判決為不當，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　18　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　18　　日書記官 魏文常