臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第23號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　94年度上訴字第23號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2311號中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度速偵字第1493號，移送原審併辦案號：同署93年度毒偵字第5723號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署93年度毒偵字第7307號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以民國（下同）90年度毒聲字第3821號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以90年度毒聲字第5123號裁定送強制戒治，期間經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第107 號、91年度毒聲字第3238號分別裁定停止戒治處分、撤銷停止戒治處分後，於92年3 月13日處分完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年4 月14日以92年度戒毒偵字第328號為不起訴處分確定。另甲○○尚有多次前科，最近一次係於91年7 月22日因竊盜等案件，經台灣高雄地方法院以91年度訴字第1352號判處應執行徒刑1 年3 月確定，於93年2 月8 日執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可不得持有、施用，竟復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開有期徒刑之執行完畢後5 年之內，自93年8 月22日15時起，至93年10月12日2 時止，連續多次在高雄市○○區○○里○○鄰○○○路28巷3 號、高雄市○○區○○里○○鄰○○路27號住處、高雄市○○區○○里○○鄰○○○路661 巷14號住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，嗣於㈠93年8 月22日21時30分許，甲○○行經高雄市苓雅區○○○路56巷8 號前，見警執行勤務而神色慌張，經警發覺有異上前臨檢，以電腦終端機查得其有毒品前科後，並詢問甲○○身上有無攜帶違禁物，甲○○遂自口袋中交出第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.03公克，含海洛因殘渣之空包裝袋重0.23公克），且同意為警採尿送驗，而發現上情。㈡93年9 月24日13時許，行經高雄市旗津區○○○路與安樂巷口時，為警臨檢查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.07公克，含海洛因殘渣之空包裝重0.19公克），訊問後經其自白而知悉上情。㈢93年10月13日19時30分，在高雄市○○區○○里○○鄰○○○路661 巷14號為警查獲，經採其尿液而發現。

二、案經高雄市政府警察局、高雄市政府警察局鼓山分局分別移

理由

一、上揭事實，訊據被告均坦承不諱，且查：

㈠被告先後到案後，於93年8 月22日23時30分許、93年9 月24日14時13分許、93年10月14日2 時20分許，在警詢時分別同意採集之尿液（送驗代碼：Ｌ專－93443 、Ｅ266 、E281），經送高雄市立凱旋醫院以免疫學分析法、氣相層析質譜儀分析（ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，均係呈嗎啡陽性反應，有該院93年9 月6 日、10月12日、10月29日濫用藥物尿液檢驗報告3 紙在卷可稽。而人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，百分之50以上於8 小時內，自尿中排出，百分之90於24小時內，自尿中排出等情，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（80）藥檢壹字第056954號函闡釋明確。又若以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經臺北榮民總醫院83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明確。

㈡此外，復有前揭當場自被告身上查獲之海洛因2 包（合計驗後淨重0.1 公克，合計含海洛因殘渣之包裝袋重0.42公克），經送驗後確係第一級毒品海洛因，有法務部調查局93年10月4 日調科壹字第220018127 號、000000000 號鑑定通知書2 份在卷可參，是被告自白其施用海洛因之事實，乃與前揭檢驗報告暨醫學原理相符，其犯行堪予認定。

㈢被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定送強制戒治，戒治完畢於92年3 月13日釋放，並於92年4 月14日由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，其於5 年內再施用第一級毒品海洛因，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例規定，應予以論罪科刑。

二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於前開期間前後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接、手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定應以一罪論。又被告前於91年7 月22日因竊盜等案件，經原審法院以91年度訴字第1352號判處應執行徒刑1 年3 月確定，於93年2 月8 日入監執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表各1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法應加重其刑。公訴意旨雖僅就被告於93年8 月22日下午3 時之犯行起訴，而未就被告其餘犯行起訴，然其餘部分犯行，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，且亦經移送併案，本院自得就該未經起訴之犯行，一併加以裁判，併此敘明。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告係自93年8 月22日15時起，至93年10月12日2 時止，連續多次施用毒品，原判決認被告僅施用三次，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，並移送本院併辦為有理由。自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因施用毒品案件，屢經觀察勒戒、強制戒治後，仍未戒絕毒品，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，且犯後坦承犯行、態度十分良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又查獲扣案之海洛因2 包（驗後淨重共計0.1 公克，含海洛因殘渣之包裝重共計0.42公克），經送驗後均確為第一級毒品海洛因無訛，已如前述，且因包裝袋2 只均殘留有微量之海洛因毒品粉末，無法析離，應視同毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自毋庸宣告沒收銷毀。至被告於93年9 月24日14時13分許，同意為警採集之尿液（送驗代碼：Ｅ266）， 經送驗後尚呈現甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院93年10月12日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽，經原審訊據被告矢口否認該次代謝時間內尚有施用第二級毒品甲基安非他命，並請求原審法院為其送請複驗等語（原審法院現送請複驗中），查此部份之犯行既未經起訴，且縱經證明有罪，與本案亦非實質上一罪或裁判上一罪之關係，本院自不得併予審理，應由檢察官另行偵查而為適法之處理，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。