臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

周元培律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2138號中華民國94年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第10789 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖販賣而自不詳時間起，持有第二、三、四級毒品。嗣於民國93年5 月26日下午2 時許，經警持搜索票搜索被告位於高雄市三民區鼎金3 巷3 之1 號住處，在其住處房間窗戶外查扣龍角散鐵盒一個，內有第二級毒品MDMA三顆（其中2 顆同時含第二級毒品MDEA成分）、甲基安非他命（Methamphetamine）驗 後毛重1.0 公克、第三級毒品FM2 21顆、第四級毒品硝西泮（Nitraz epam）4顆、硝甲西泮（Nimetazepam）16 顆、安定（Diazepam）9 顆、苯巴比妥（Phenobarbital）1顆，認被告甲○○觸犯毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第4項 之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告甲○○涉有前揭意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯行，係以員警在被告住處房間窗戶外查扣之龍角散鐵盒內有上開第二級毒品MDMA三顆、甲基安非他命、第三級毒品FM2 21顆、第四級毒品硝西泮4 顆、硝甲西泮16顆、安定9 顆、苯巴比妥1 顆等物為其論據。訊據被告甲○○否認有意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯行，辯稱：「警方查獲之龍角散鐵盒不是我的」等語；另被告之辯護人則稱：警方聲請搜索之範圍僅為被告之住所，不包括住所以外之地方，鐵盒是在住處外面查扣的，是非法搜索所取得之證據，應無證據能力等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例足參。

四、經查：

㈠本件為警方於93年5 月26日下午2 時許，在高雄市三民區鼎金3 巷3 之1 號被告住處房間窗戶外所查扣之龍角散鐵盒1個（內有MDMA3 顆、甲基安非他命、FM2 21顆、硝西泮4 顆、硝甲西泮16顆、安定9 顆、苯巴比妥1 顆），並非在被告住處內搜索而查獲，業據證人即當時執行搜索之警員侯正雄於原審法院審理時證稱：「是義警黃金和在屋後房間窗外的山坡地發現龍角散鐵盒的，叫我們看，我們就把窗簾打開，龍角散鐵盒就放在那邊，伸手出去就可以拿到」等語（見原審卷第92頁），且上開鐵盒是在房間窗戶外所查扣的，亦為被告所是認，並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押品目錄表備考欄所載「房間窗戶外查獲」等情可佐，顯見該查扣之龍角散鐵盒確非係在原審法院搜索票所載高雄市三民區鼎金3巷3 之1 號之搜索範圍內所扣押。又扣押雖係強制處分之一種，然實施之方式，未必均使用直接強制力為之，從而扣押物之取得，大別有一為直接以強制力為之；二為命所有人、持有人提出或交付而為之（刑事訴訟法第133 條第2 項）；三為被告、嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、保管人任意提出或交付之物，經留存者（同法第143 條）。後二者屬提出命令之性質。本件搜索票所載高雄市三民區鼎金3 巷3 之1 號之被告住所，但此應不局限於室內，實包含被告生活所及之緊接該住處其他空間。本件之龍角散鐵盒，既係在被告住處房間窗外的山坡地，打開窗門伸手可及之處取得，此應解為屬被告平日生活可及之空間。則警方於被告住處外之山坡地發現上開遺留之物品而予以扣押，應與扣押之合法性問題無涉，亦非違法搜索之問題，合先敘明。本件合法搜索所得之證物，自具有證據能力。

㈡又上開為警查扣之龍角散鐵盒一個，經檢察官將鐵盒內之物送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確有第二級毒品MDMA 3顆（其中2 顆同時含第二級毒品MDEA成分）、甲基安非他命（Methamphetamine）驗 後毛重1.0 公克、第三級毒品FM2 21顆、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）4 顆、硝甲西泮（Nimetazepam）16 顆、安定（Diazepam）9 顆、苯巴比妥（Phenobarbit al）1 顆等物，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年7 月13日第0000-000號、第0000- 000 號至第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號、第0000-000 號、第0000-000號檢驗報告可證（見偵查卷第27-28 頁），惟被告自警詢、檢察官偵查中、原審法院審理及本院審理時均堅詞否認查扣之上開毒品係其所有，且該查扣之鐵盒經檢察官送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，送鑑鐵盒經化驗後，未發現有指紋可資比對，有該局93年7 月5 日刑紋字第0930137104號鑑驗書可憑（見偵查卷第24頁），此項高雄醫學大學附設中和紀念醫院之毒品鑑定報告，及內政部警政署刑事警察局之指紋鑑驗報告，亦符合刑事訴訟法第159條之4 文書之要件，核無顯不可信之情況，應具有證據能力。足為本件審判之基礎。而證人侯正雄於原審法院審理時證稱：「我們發現被告在房間裡面，就先敲門，被告的母親擋著門，我們怕被告湮滅證據，就用腳把門踢開，被告就準備往外衝，黃巡官就把被告壓住」等語（見原審卷第89頁），是證人侯正雄查獲被告時亦未看見被告有將上開查扣之鐵盒丟出窗外之情形。從而，並無任何客觀事證足認被告確有持有上開毒品之犯行，自難僅憑上開毒品係在被告房間窗外之山坡地上所查扣，即遽認定上開毒品確係被告所持有，進而推定其持有，意在販賣。

㈢綜上所述，公訴人認被告涉犯上開意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯行，所為舉證在客觀上尚未達於一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告犯罪之程度；既尚有合理懷疑之存在，於被告所辯非全無可採之情況下，自不得僅憑主觀上之推測，而將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自難遽以意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之罪相繩。

五、原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨略以「扣案之龍角散鐵盒內之毒品，均載有販售價格標籤，所容納之毒品種類數量繁多，已足認定被告係基於販賣之意圖而持有毒品」等語，指摘原判決不當，求為有罪之判決，按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定，檢察官迄未舉證證明被告「持有」上揭扣案之毒品，自不能擅加推定，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。