臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第496號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第496號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

被告

乙○○

選任辯護人

謝秋蘭律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1518號中華民國94年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核還偵字第192 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○及乙○○均明知第二級毒品ＭＤＭＡ為管制物品，非經許可，不得擅自持有，竟仍共同基於持有ＭＤＭＡ之犯意聯絡，於民國92年12月18日某時，在不詳名稱之ＰＵＢ店內，向真實姓名、年籍不詳之男子共同購買ＭＤＭＡ35顆（其中21顆驗前毛重6.5 公克，驗後淨重6.3 公克；14顆驗前毛重4.1 公克，驗後淨重3.9 公克）而持有之。嗣於同月20日16時許，在其等共同承租之高雄市三民區○○○路325 巷2 號4 樓之7 住處，為警持原審核發之搜索票搜索查獲，並扣得上開ＭＤＭＡ35顆，及甲○○、乙○○所有供包裝上開ＭＤＭＡ所用之夾鏈袋2 只。

二、甲○○、乙○○均明愷他命係第三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利共同基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，先後於92年10月下旬18時許及同年12月上旬18時30分許，在高雄市三民區○○○路325 巷2 號4 樓租屋處，以愷他命1 公克600 元之售價，連續賣予Ａ１（真實姓名、年籍詳卷）2 次，得款1,200 元。嗣於同年12月20日16時許，在上址為警查獲，並扣得愷他命3 包（驗前毛重分別為7.5 公克、0.7 公克、8.7 公克；驗後毛重分別為7.4 公克、0.6 公克、8.6 公克），其等所有供犯罪所用之電子磅秤1 個及預備供犯罪所用之空夾鏈袋50只。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告等均矢口否認有何持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，辯稱扣案之ＭＤＭＡ係綽號「世子」之男子所有而擅自置於上開租屋處，其等均不知情云云。經查：

㈠被告等確有於92年12月20日16時許，在位於高雄市三民區○○○路325 巷2 號4 樓之7 租屋處，為警搜索查扣ＭＤＭＡ35顆之事實，為其等所自承不諱，核與證人即警員張鑫聖、許豐緒證述之情節相符，復有原審92年度聲搜字第1940號搜索票1 紙、高雄市政府警察局三民第一分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1 份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年12月14日檢驗報告2 紙及現場照片4 張附卷可稽，暨上開ＭＤＭＡ35顆扣案足憑，該扣案ＭＤＭＡ經本院以電子秤勘驗結果，其中21顆淨重6.3 公克，14顆部分淨重3.9 公克有勘驗筆錄可按，則被告等確有共同承租高雄市三民區○○○路325 巷2 號4 樓之7 住處，且於前揭時地為警搜索查扣ＭＤＭＡ35顆之事實，堪予認定。

㈡證人徐壽毅於偵訊時證稱：「（問：去時該處桌上有無放ＭＤＭＡ？）剛去時沒有，是下午4 點多，我問他們（指被告等）要喝什麼東西後，下去買東西，．．．我上來後，看到桌上有1 盒東西，問他們2 人，他們2 人說前天在ＰＵＢ認識的男子賣給他們的。」等語（核退偵卷第19頁反面），顯已證稱被告等曾表示扣案之ＭＤＭＡ係其等於92年12月18日所購買等情甚明，佐以上開處所係被告等所共同承租，應無任由不特定人自由進出之可能，又證人徐壽毅係被告等之友人，且素無冤仇，亦無刻意捏造事實以攀誣構陷之必要。又證人徐壽毅於檢察官偵查中所為上開陳述，既已依法具結，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力，自得為證據，併此敍明。此外，復有ＭＤＭＡ35顆扣案可參，被告等固均辯稱扣案之ＭＤＭＡ係「世子」於92年12月20日凌晨2 時至4 時許，前往其等之上開租屋處所放置云云，惟被告等均未能提出「世子」之真實年籍資料或聯絡方式以供查證，又被告乙○○於警詢時供稱：「世子的真實姓名我不知道，... 平常沒聯絡，只是在路上遇見或進出公共場所打個招呼。」等語，足見「世子」之人與被告等毫無深交，而扣案之ＭＤＭＡ係違禁物，且數量多達35顆，驗前毛重共計10.6公克，此有前揭檢驗報告2 紙可稽，堪認價值不菲，則「世子」應無任意擅自將該等物品置於被告等之租屋處之理。況扣案之ＭＤＭＡ係在被告等之租屋處桌上為警查獲，此業據證人即警員張鑫聖、許豐緒於原審證述在卷（原審卷第90、94頁），足認上開ＭＤＭＡ所放置之位置明顯易見，惟參諸證人徐壽毅證稱其於為警查獲當日約13時至14時許抵達上開租屋處時，並未看見扣案之ＭＤＭＡ，而係於同日16時許外出購物返回後，始發現扣案之ＭＤＭＡ置於桌上等語（核退偵卷第19頁反面，本院卷第118 、123 頁），則扣案之ＭＤＭＡ既係於當日16時許始置於桌上，即與被告等辯稱「世子」係於同日凌晨2 時至4 時許，持扣案之ＭＤＭＡ前往其等租屋處云云不符。從而，被告等上開所辯，應係臨訟杜撰之詞，難予採信。其等確有於前揭時地共同持有扣案之ＭＤＭＡ之犯行，均堪認定。

二、公訴人認被告等涉販賣ＭＤＭＡ罪嫌，並以證人徐壽毅於警詢時之陳述為證，固非無見，惟觀諸其於警詢時陳稱：「（問：警方查獲之物品是何人所有？做何用途？）是甲○○及乙○○販賣及他們自己吸食所用。... 我知道他們ＭＤＭＡ一顆賣新臺幣300 元，Ｋ他命1 公克新臺幣600 元。（問：甲○○及乙○○毒品販賣給何人你是否知道？）我不知道。」等語，則證人徐壽毅於警詢所稱其知悉被告等有販賣ＭＤＭＡ之犯行一節，但無其他購買第二級毒品者出面指證，此部分陳述，尚非無疑。況其就被告等販賣ＭＤＭＡ之時間、地點、對象及次數等情均毫無所悉，尚難以證人徐壽毅於警詢陳述被告2 人有販賣ＭＤＭＡ每1 顆300 元等語之唯一指證，遽認被告2 人有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，至扣案之ＭＤＭＡ僅足以證明被告等共同持有第二級毒品，而不足以遽認其等有販賣第二級毒品之犯行。

三、訊據被告等均矢口否認有前開連續販賣第三級毒品愷他命之犯行，均辯稱：扣案之愷他命3 包、電子磅秤1 個及空夾鏈袋50只等物係「世子」所放置，其等不知情云云。經查：

㈠證人Ａ１於檢察官偵查中結證：我係於92年10月25日18時許及同年12月7 日18時30分許，在被告等之租屋處，向被告等購買毒品愷他命各1 次，每次600 元。被告2 人沒有固定的分工，有時是甲○○拿毒品給客人，有時是乙○○拿，我那兩次是剛好去他們租屋處施用毒品等語（見93年度核退偵字第192 號卷第12頁）。於原審審理時又結證：有跟被告2 人買過Ｋ他命2 次，都是在其住處向他們購買。是同學介紹向被告2 人購買毒品，交易時被告2 人都有在場。92年10月、11 月 間不是學生身分，12月我有學生身分，但沒有去學校讀書，警察要我講1 個大約的時間，我回答的是大約的時間等語（見原審卷第147-160 頁）參以證人徐壽毅於警訊時證稱：警方查扣Ｋ他命、搖頭丸是甲○○、乙○○所有，是他們2 人販賣及自己吸食所用，我知道他們Ｋ他命1 公克賣新台幣600 元等語明確。足認證人Ａ１於92年10月下旬及同年12月上旬，前往被告2 人租屋處，以每1 公克600 元之代價向被告2 人購買愷他命各1 公克。證人Ａ１於檢察官偵查中所為前開陳述，既已依法具結，且與其於原審結證之情節相符，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，自有證據能力，至於證人徐壽毅於原審證稱，不知被告有無販賣毒品等語，與警詢時陳述先後不一，惟證人徐壽毅警詢時被告未在場，面對警員所為陳述較為坦然，且翔實陳述販賣Ｋ他命數量及價格，事後對被告有所顧忌或同情，難免廻護，且警詢出於證人自由意思陳述，並無非法取證情事，雖證人徐壽毅於原審改稱當時意識不清作答，惟證人徐壽毅並未施用毒品，有尿液檢驗成績書可採，所辯自無足採，又證人徐壽毅與被告是朋友關係，亦無誣陷之理，警詢陳述，有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 之2 規定，有證據能力自得採為認定被告等犯罪之證據，併此敍明。此外，復有扣案之愷他命3包、電子磅秤1 台及空夾鏈袋50只可資佐證。扣案之白色粉末3 包經送驗之結果，確定均含有愷他命之成分（驗前毛重分別為7.5 公克、0.7 公克、8.7 公克；驗後毛重分別為7.4 公克、0.6 公克、8.6 公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年7 月21日檢驗報告1 紙可稽，而被告等辯稱扣案之愷他命係「世子」所放置云云，惟被告等均未能提出「世子」之真實年籍資料或聯絡方式以供查證，又被告乙○○於警詢時供稱：「世子的真實姓名我不知道，... 平常沒聯絡，只是在路上遇見或進出公共場所打個招呼。」等語，足見綽號「世子」之人，與被告等毫無深交，而扣案之愷他命3 包，驗後毛重16.6公克，已如前述，價值不菲，則「世子」應無任意將該等物品置於被告等之租屋處之理。所辯上情，自非可取。

㈡原審雖以檢察官於偵訊時詢問證人Ａ１如何確定向被告等購買愷他命之日期時，證人Ａ１明確證稱因上開日期均為其上課時間等語（核退偵卷第12頁反面），惟參以證人Ａ１於原審審理時另證稱其係夜間部學生，上課時間為週一至週五之18時30分至22時，而週六及週日則放假等語（原審卷第157、158 頁），然92年10月25日及同年12月7 日分別為週六及週日，此有92年度行事曆1 紙存卷可查（原審卷第56頁），顯然證人Ａ１於上開日期均無須上課，則其於警詢及偵訊時證稱因在上課時間向被告等購買愷他命，故記憶深刻云云，即與事實不符。惟查證人Ａ１於原審審理時已結證：因為12月那段時間，伊有學生身分，但是沒有去學校讀書．．．警察要伊講1 個大約時間，伊回答的是大約的時間，不是確實的時間等語（見原審卷第157 、158 頁）。及於檢察官偵查中結證：我那2 天是剛好去他們租屋處施用毒品等語（見93年度核退偵字第192 號卷第12頁），足認證人Ａ１於警詢時陳述向被告2 人購買愷他命時間係大約時間，尚難以當日無須上課，遽認證人Ａ１全部證言均不可採。況證人Ａ１與被告2 人並無仇怨，其若無親自向被告2 人購買第三級毒品愷他命之事實，自無設詞誣陷，甘冒誣告及偽證罪之刑事處罰。

㈢末查，邇來政府查緝毒品非法施用、轉讓或販賣執法甚嚴，第三級毒品愷他命因價格命不菲，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。被告2 人交付愷他命予證人Ａ１並收取對價，應確有營利之意圖甚明。綜上所述，被告等所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等販賣第三級毒品犯行，堪以認定。

四、核被告等持有ＭＤＭＡ之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。其等就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其等行為後，毒品危害防制條例業於93年1 月9 日修正施行，並增訂第11條第4 項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，另依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款之規定，持有第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。本件被告等持有第二級毒品ＭＤＭＡ經本院勘驗結果，14顆部分淨重3.9公克、21顆部分淨重6.3 公克，共淨重13公克，已逾上開應加重其刑之標準，自應以適用修正前之規定對被告等較為有利，而應依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用修正前之規定處斷。公訴人認被告等涉犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，起訴法條尚有未合，惟其基本事實同一，本院自得變更檢察官起訴法條，予以審判，且無庸變更起訴法條，附此敘明。被告等販賣愷他命之行為，係犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告等就上開犯行，有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等先後販賣第三級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪。又被告等持有愷他命後，進而販賣，其持有之低度行為，應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以上所犯2 罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

五、原審予以被告等持有第二級毒品部分論科，固非無見，惟查：㈠按行政院93年1 月7 日發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑二分之一，其計算毒品以淨重非毛重，原審依被告等持有第二級毒品之毛重數量計算，尚有未洽。㈡被告等應成立販賣第三級毒品罪，理由已如前述，原審未予詳查，遽為被告等此部分無罪之諭知，尚有未當。公訴人上訴意旨，執前開㈡情詞，指摘原判決不當，為有理由，及原判決有上述㈠之可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告等犯後否認犯行，態度不佳，惟念其等持有ＭＤＭＡ之時間不長，僅販賣愷他命2 次予證人Ａ１，情節非重，犯罪所得無多等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑5 年4 月。扣案之ＭＤＭＡ35顆（其中21顆驗前毛重6.5 公克，驗後淨重6.3 公克；14顆驗前毛重4.1 公克，驗後淨重3.9 公克）係第二級毒品，均應毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。愷他命3 包（驗前毛重分別為7.5 公克、0.7 公克、8.7 公克；驗後毛重分別為7.4 公克、0.6 公克、8.6 公克），係第三級毒品，均依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。包裝上開ＭＤＭＡ之夾鏈袋2 只，為被告等所有供犯罪所用之物，空夾鏈50只，係被告等所有預備供犯罪所用之物，應分別依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併宣告沒收之。電子磅秤1 個係被告等所有供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。販賣所得1,200 百元雖未扣押，然為被告等販賣毒品所得之物，亦應依同條例第19條第1 項規定宣告連帶沒收。販毒所得1,200元如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項、同條例第4 條第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第56條、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。A