臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第740號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第740號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣高雄看守所

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴緝字第218 號中華民國94年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度毒偵字第65 號 ；移送併辦：同署93年度毒偵字第7649號、94年度毒偵字第748 號、94年度毒偵字第1979號、94年度速偵字第348 號），提起上訴，暨併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第4288號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2 月14日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年2 月14日以88年度毒偵字第3337號為不起訴處分確定；又於90年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8 月29日停止強制戒治出監。詎甲○○仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自90年7 月19日起至94年3 月16日下午6 時許止，連續在高雄縣大寮鄉「金崙汽車旅館」、高雄縣市某處小客車內等不特定處所，以將海洛因摻入香煙內施用之方式，而施用第一級海洛因多次。嗣分別於：①90年7 月19日下午4 時許，在高雄縣鳳山市○○街55巷18之2 號7 樓為警查獲，並扣得其所有海洛因4 包（合計淨重3.5 公克，合計空包裝重1.13公克）、摻有海洛因之煙草1 包（淨重0.37公克，空包裝重0.3 公克），及其所有供施用海洛因用葡萄糖粉1 包（毛重2.34公克，供摻入海洛因內）、塑膠鏟管1 支（供挑取海洛因施用）、分裝袋1 包（供分裝海洛因）、電子磅秤1 個（供秤重用）、裝海洛因用之小皮包1 個。②90年8 月22日下午10時10分許，在高雄市前鎮區鎮○○街62號，為警查獲，並扣得其所有海洛因1 包（淨重32.54 公克，空包裝重0.94公克）、摻有海洛因之煙絲草1 包（驗後毛重0.4 公克），及其所有供施用海洛因用之葡萄糖粉1 包（毛重1.6 公克）、塑膠鏟管1 支、電子磅秤1 台、夾鏈袋115 只。③90年12月8 日下午4 時20分許，在高雄市苓雅區○○○路45巷5 號為警查獲。④90年12月18日上午11時50分許，在屏東縣萬丹鄉○○路273 號為警查獲。⑤91年2 月9 日下午11時許，在高雄市○○區○○街453號前為警查獲，並扣得其所有海洛因4 包（合計淨重22.79公克，合計空包裝重2.06公克），及其所有供施用海洛因用之塑膠鏟管1 支。⑥92年1 月26日下午10時15分許，在高雄市○○區○○路50號「風車汽車賓館」207 室為警查獲。⑦93年12月2 日上午1 時40分許，在高雄縣大寮鄉○○路○ 段397 號「金崙汽車旅館」後方稻田為警查獲，並扣得其所有海洛因6 包（合計淨重21.75 公克，合計空包裝重3.05公克），及其所有供施用海洛因用電子磅秤1 台、塑膠鏟子2 支。⑧94年1 月16日上午0 時30分許，在高雄縣鳳山市○○○街與公園街口為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因用電子磅秤1 台。⑨94年2 月3 日下午10時30分許，在高雄縣鳳山市○○○路364 號「春天大飯店」停車場為警查獲，並扣得其所有海洛因1 包（淨重2.68公克，空包裝重0.68公克）。

⑩94年3 月4 日上午2 時40分許，在高雄市○○區○○路46號前為警查獲，並扣得其所有海洛因6 包（合計毛重22.5公克），及其所有供施用海洛因電子磅砰1 台、夾鏈袋2 包。

⑪94年3 月19日下午1 時30分許，在高雄縣鳳山市○○路123 巷12之3 號為警查獲，並扣得其所有海洛因4 包（合計淨重4.15公克，合計空包裝重0.99公克）。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局、高雄市政府警察局前鎮分局、三民第二分局、刑警大隊、內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送臺灣高雄地方法院、本院併案審理。

理由

一、程序方面─本件被告甲○○（以下簡稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由─

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理中自白不諱（見94毒偵2465號卷第17頁，原審訴緝卷第77頁，本院卷第70、71頁）；且其於上開事實欄所示時間，為警查獲後所採尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應（為海洛因代謝物），有高雄縣政府衛生局90年7 月31日90煙檢字第1260號、高雄市立凱旋醫院90年12月31日高市凱醫檢字第318 號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市政府衛生局90年12月31日高衛試煙字第C-164 號及91年2 月22日高衛試煙字第C-036 號煙毒尿液檢驗成績書、台南縣衛生局92年2 月13日尿液檢驗成績書、高雄縣衛生局93年12月13日93煙檢字第2924號煙毒尿液檢驗成績書、台灣科技股份有限公司94年2 月16日第KＺ000000000000號、94年2 月17日第KＺ000000000000號及94 年4月6 日第KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可憑（見90毒偵3394號卷第21頁，91毒偵675 號卷第3 頁，91毒偵14號卷第16頁，91毒偵688 號卷第8 頁，92毒偵115 號卷第24頁，93毒偵7649號卷第22頁，原審卷第73-3、104 、108 頁）；又90年7 月19日扣案白粉4 包、煙草1 包，90年8月22日扣案白粉1 包，91年2 月9 日扣案白粉4 包，93年12月2 日扣案白粉6 包，94年2 月3 日扣案白粉1 包，及94年3 月19日扣案白粉4 包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含有海洛因成分（白粉合計20包，合計淨重87.41 公克，合計空包裝重8.85公克；煙草淨重0.37公克，空包裝重0.3 公克），有法務部調查局90年8 月14日第000000000 號、90年10月9 日第000000000 號、91年3 月4 日調科壹字第220013050 號、94年1 月28日調科壹字第220018920 號、94年4 月8日調科壹字第220019458 號、94年6 月9 日調科壹字第220019866 號鑑定通知書共5 紙在卷可憑（見90毒偵3394號卷第24頁，90毒偵3903號卷第5 頁，91毒偵688 號卷第5 頁，原審卷第63頁，本院卷第84頁）；又94年3 月4 日扣案白粉6包（合計毛重22.5公克）為海洛因，業經高雄市政府警察局鹽埕分局以毒品測試劑測試在案，並為被告所不否認（見鹽埕分局高市鹽分三字第0940003150號卷第3 頁）；再者，90年8 月22扣案煙絲1 包，含有海洛因成分（驗後毛重0.4 公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年10月11日第9410-28 號檢驗報告1 紙在卷可憑（見本院卷第97頁）；此外，復有被告所有供供施用海洛因用葡萄糖粉2 包（合計毛重3.94公克）、塑膠鏟管5 支、分裝袋1 包、電子磅秤5 台、裝海洛因用之小皮包1 個、夾鏈袋115 只、夾鏈袋2 包扣案可資佐證。足認被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告前於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2 月14日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年2 月14日以88年度毒偵字第3337號為不起訴處分確定；復於90年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8 月29日停止強制戒治出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足證被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品罪。

三、論罪及撤銷改判之理由─

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有毒品之行為，本應各論以持有第一級毒品之罪，惟各該次持有毒品之行為，均為其後施用毒品之行為所吸收，均不另論持有第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪。又公訴人雖僅就被告自90年7 月19日起至91年2 月9 日下午11時許為警查獲前止，連續在高雄地區等處，施用第一級毒品海洛因之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一級毒品犯行，與上開起訴論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又毒品危害防制條例雖於92年7月9 日修正公布，並自93年1 月9 日施行，惟被告犯罪行為橫跨新舊法，自無新舊法比較之必要，附此說明。

㈡原審認被告施用第一級毒品部分，罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及就被告除自90年7 月19日起至94年3 月3 日止以外之如事實欄所示施用第一級毒品海洛因犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷改判。

四、科刑及沒收之理由─

㈠爰審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治，仍未斷除毒癮，業如前述，且施用第一級毒品之犯行，長達近4 年，顯見其惡習已深，又未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，以資懲儆。至於檢察官請求量處被告有期徒刑1 年1 月，惟被告施用第一級毒品犯行長達近4 年，並衡酌本件之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，如量處被告有期徒刑1 年1 月，自嫌太輕，併此說明。

㈡扣案白粉20包（合計淨重87.41 公克，合計空包裝合計重8.85公克）、白粉6 包（合計毛重22.5公克）、煙草1 包（淨重0.37公克，空包裝重0.3 公克）、煙絲1 包（驗後毛重0.4 公克），均含有海洛因成分，業如前述，均為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，不另予宣告沒收銷燬。又扣案葡萄糖粉2 包（合計毛重3.94公克）、塑膠鏟管5 支、分裝袋1 包、電子磅秤5 台、裝海洛因用之小皮包1 個、夾鏈袋115 只、夾鏈袋2 包，均為被告所有供施用海洛因之用，其中事實欄一⑨、⑩扣案部分，業據被告原審供述明確（見原審訴緝卷第86、87頁），其餘扣案物品，亦經被告於警詢供述在卷（見仁武分局仁警刑移字第561號卷第2 頁，前鎮分局高市警前分刑字第13892 號卷第2 頁，高雄港務警察所卷第2 頁，林園分局林警刑移字第1768號卷第2 頁，鳳山分局高縣鳳警刑移字第0940000103號卷第10頁，鳳山分局高縣鳳警刑移字第0940000567號卷第3頁），至於被告於原審否認如事實欄一②、⑤、⑦所示扣物品為其所有，或供承於94年1 月16日上午0 時30分許為警查獲之吸管2 支、殘渣袋5 只，為供施用海洛因之用云云（見原審卷第85、86頁），因與其警詢所供不符，或與本院將該吸管2支、殘渣袋5 只送請鑑驗，僅檢出甲基安非他命成分，未檢出海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94 年6月28日第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號檢驗報告共3 紙在卷可憑（見本院卷第56至58頁），是被告於原審之上開供述，自不足採信，附此說明。

五、被告所涉施用第二級毒品犯行，因被告與檢察官均未上訴，業經原審判決確定，併此說明。

六、適用之法律─

㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1第1項、第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段。

㈢刑法第11條前段、第56條、第38條第1 項第2 款。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。