臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第824號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第824號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第539號中華民國94年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17917 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○前因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以87年度易字第6172號判處有期徒刑6 月，嗣經本院於民國89年5 月12日，以88年度上易字第690 號判決駁回上訴確定，並於90年2 月08日以易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，仍基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於93年5 月24日夜間04時許，由高雄市○○區○○路73巷2 號1 樓徒手攀爬至2 樓，再沿該2 樓旁之防火巷遮雨棚行走至北側陽台，再翻越圍牆至隔鄰即高雄市○○區○○路75號2 樓南側陽台，先徒手拆卸窗戶紗窗後，逾越安全設備之窗戶而侵入高雄市○○區○○路75號住宅之2 樓房間，因見乙○○正於該房間內睡覺，隨即變更為強盜之犯意，以衣物沾酒精強摀乙○○口鼻之方法，施強暴於乙○○，乙○○經此突發狀況而驚醒，隨即起身掙扎，並以手肘撞擊牆壁，試圖向鄰房之父母求救，甲○○見狀即強取置放在床舖旁之椅子上乙○○所有之皮包1 只得逞，旋即沿前開侵入路線逃逸，途中將皮包內新台幣（下同）3800元取走，並將皮包連同內含物件丟棄在高雄市○○區○○路73巷2 號2 樓北側陽台。嗣經警在高雄市○○區○○路75號住宅現場採集到甲○○指紋後，於93年9 月2 日16時30分許，至高雄市○○區○○路512 之3 號4 樓，循線逮捕甲○○，始知上情。經高雄市政府警察局新興分局移送，認甲○○涉犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪嫌云云。

二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有強盜之行為，辯稱：被告僅進入被害人乙○○之房間內將其皮包拿走，並竊取皮包內之現金3800元，當時並未以衣物沾酒精強行摀住被害人乙○○之口鼻，乙○○未遭驚醒，亦未以手肘撞牆壁求援，被告係竊盜，並非強盜。被告已因竊盜罪被判處罪刑確定，本件與該已判決確定之竊盜案件係連續犯，應為該案判決效力所及云云。

三、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例參照）。

四、經查：

㈠被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中均坦承係竊取被害人乙○○之皮包，否認有強盜之行為，且前後所述核屬一致，核與證人即被害人乙○○於原審法院審理中具結證述其皮包失竊，且於高雄市○○區○○路73巷2 號2 樓北側陽台尋獲皮包之情節相符。警員於失竊現場即高雄市○○區○○路75號所採集之指紋，經輸入指紋電腦系統比對，再由人工確認結果確與被告甲○○指紋卡右拇指、左拇指及右食指指紋相符，此亦有內政部警政署刑事警察局93年6 月11日刑紋字第0930122191號鑑驗書在卷（見93年9 月3 日高市警新分三字第093001949279號卷第49頁）可參，並有高雄市政府警察局94年01月20日高市警鑑字第0940004609號函覆刑事鑑識中心現場照片在卷可按。

㈡檢察官雖以被害人即證人乙○○之指訴、扣得酒精1 瓶及所提出高雄市立聯合醫院診斷證明書記載「臉部挫傷及唇擦傷，雙手指甲挫傷，右上臂擦傷」之傷勢，認被告有對被害人實施以酒精強摀口鼻之強暴行為而起訴被告係犯刑法第330條第1 項之加重強盜罪。然查：⒈證人即被害人乙○○於第1 次警詢中僅表示：「我於93年5 月24日4 時，我在2 樓房間睡覺，發覺有人進入房間，當時我大叫救命，該人就離開，然後發現放置房間椅子皮包被竊。」，「沒有看見竊嫌特徵」；於第2 次警詢筆錄時則又稱：「…做完筆錄返家時，我父親在我的房間發現1 罐玻璃瓶酒精時，我才想到當時歹徒『可能』用布沾酒精掩住我的口鼻。」，第3 次警詢筆錄時，始改稱「…歹徒即時持衣物將我嘴巴摀住…」，「有看見歹徒左臉頰及髮型等特徵。」，又其於原審法院審理中到庭具結先證稱：「被告用衣物沾酒精遮住伊口鼻，伊轉到牆邊掙扎，敲牆壁，掙扎大約5 分鐘之久，被告就往窗戶跳回原來他進來的地方」等語（見原審法院94年4 月29日審判筆錄第2 至3 頁），嗣改稱：「伊不知道歹徒用什麼摀住伊口鼻，因為酒精是事後發現，警察到伊家才發現有那瓶酒精，只知道有東西摀住口鼻，且歹徒離開時有將東西帶走，但無法指認在庭被告即係歹徒」（見原審法院94年4 月29日審判筆錄第3 至5 頁），是證人乙○○前後所指述之情節不一，難認其於原審審理中所為之證言與事實相符。而依證人所提出驗傷單（見原審法院62頁卷附）所記載之傷勢，僅記載被害人為臉部挫傷及唇擦傷、雙手指甲挫傷、右手臂擦傷，並無新舊傷痕之紀錄，亦無從辨認係被告所為。尚難僅憑證人單方面之指證以及該驗傷單，遽為被告有上開證人所指訴強盜之不利認定。⒉再查，依證人於原審審理中所指訴之情節以及檢察官所起訴之事實，係「基於竊盜之犯意…，因見乙○○正於該房間內睡覺，隨即變更為強盜之犯意，以衣物沾酒精強摀乙○○口鼻之方法，施強暴於乙○○，乙○○經此突發狀況而驚醒，隨即起身掙扎，並以手肘撞擊牆壁，試圖向鄰房之父母求救，甲○○見狀即強取置放在床舖旁之椅子上乙○○所有之皮包1 只得逞」，則其如僅係基於竊盜之犯意侵入乙○○家中，見乙○○在房間內睡覺，被告僅須予以竊取皮包即可，又何須多此一舉，先摀住證人之鼻子而予以驚醒？被告見乙○○在睡覺，其如確有未竊取而先強行摀住證人乙○○口鼻，其用意如何？是否即係基於強盜之犯意，亦有可疑。尚難認被告於當時係基於強盜之犯意而為。⒊依證人所述，茍其驚醒後曾與被告掙扎並向其父母求救，則被告拿到證人之皮包後理應儘速逃離現場，始符常情，豈有餘裕在證人之房間外陽台上將皮包內之現款取出，將皮包遺留在該陽台上之理？⒋扣案之酒精瓶上採集到2 枚指紋，經送鑑定結果，亦無法比對係被告指紋，此亦有內政部警政署刑事警察局93年6 月11日刑紋字第0930122191號鑑驗書在卷（見93年9 月3 日高市警新分三字第093001949279號卷第49頁）可參。⒌綜上，依卷內證據無法證明被告有曾對被害人實施以酒精強摀口鼻之強暴行為，依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，檢察官認被告係犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪，尚有未洽，應認被告僅係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之逾越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜罪。

五、又查被告甲○○前被訴自92年8 月中旬起，至93年8 月14日止，連續竊盜罪，已經台灣高雄地方法院於94年3 月22日，以93年度易字第907 號判處有期徒刑1 年10月，刑前強制工作3 年，被告甲○○提起上訴，於本院行準備程序中撤回上訴並確定在案，有台灣高雄地方法院93年度易字第907 號判決、準備程序筆錄及撤回上訴聲請書各1 份附卷可證。而本件被告犯竊盜罪之時間為93年5 月24日，已如前述。本案與該案所判決之事實，其時間緊接，犯罪手法相同，顯係基於概括犯意，而犯同一之罪名，自屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸前揭說明，則法院就被告本案部分，依刑事訴訟法第302 條第1 款規定，即應諭知免訴之判決。

六、原審未察，遽為被告此部分科刑之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於逾越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜部分及其定應執行刑撤銷，另為被告被訴加重強盜部分免訴之判決。

七、被告被訴未經許可於夜間攜帶刀械部份，已經原審判決確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第302 條第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。