臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1559號中華民國94年5月31日第一審判決（起訴及併案案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2671、4141號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經原法院以93年毒聲字第1012號裁定送觀察、勒戒，經執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年6 月21日以93年度毒偵字第2695號為不起訴處分確定。詎仍不知悔悟，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於5 年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年3 月20日起至同年4 月7 日止，連續在高雄市○○路、光華路口之公園處內及同市○○路麥當勞速食店內之廁所等處，以將毒品海洛因摻水置於注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因，每兩天施打1 次，嗣先後於同年3 月20日19時30分許，在高雄市前鎮區○○○路825 號前，及同年4 月8 日17時10分許，在同市○○○路123 巷口，分別為警查獲，經採尿鑑驗結果，均呈嗎啡陽性反應。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官移送併案審理。

理由

一、上揭被告甲○○連續於上開時、地施用第一級毒品海洛因之事實，業經被告於原審及本院供承不諱，而被告先後兩次被警查獲時所採尿液經送驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年3 月28日濫用藥物尿液檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司編號000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應可採信。再被告93年間因施用毒品案件，經原法院以93年毒聲字第1012號裁定送觀察、勒戒執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年6 月21日以93年度毒偵字第2695號為不起訴處分確定乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是以被告於強制戒治期滿執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品犯行。本件罪證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、按海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品時持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。被告自93年3 月21日起至同年4 月7 日止，非法施用第一級毒品犯行，雖未經起訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院仍應審理，併此敍明。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告自93年3 月21日起至同年4 月7 日止，非法施用第一級毒品犯行，與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原法院未及審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決未及審酌上開起訴效力所及部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用第一級毒品被警查獲後，仍再行施用，顯無悔改之意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。