臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第91號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　94年度上訴字第91號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2597號中華民國93年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第4554號，移送併辦案號：93年毒偵字第7803號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑8 月確定，於92年9 月4 日執行完畢。另於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第2863號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由原審法院以88年度毒聲字6759號裁定送強制戒治，於90年2 月18日強制戒治執行完畢，並於同年月19日釋放。又於90年間復因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第6158號裁定送強制戒治，於91年7 月4 日停止處分執行，並於同年12月3 日強制戒治期滿執行完畢釋放。詎甲○○仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於概括之犯意，先於93年8 月13日14時40 分許回溯24小時內某時，在不詳地點同時施用第二級毒品安非他命與ＭＤＭＡ1 次，嗣於93年8 月13日14時40分許在高雄市○○區○○街與福安路口為警查獲；又於93年12月14日19時40分許回溯24小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命1 次，經警於93年12月14日16時40分許持搜索票至其高雄市○○區○○路11巷9 號住處查獲。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○對上開事實供認不諱，且被告第1 、2 次為警查獲時所採集之尿液，分別經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，第1 次確呈甲基安非他命陽性及ＭＤＭＡ陽性反應，第2 次則呈甲基安非他命陽性反應，有該院93年8 月30日、94年1 月4 日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。又被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第2863號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由原審法院以88年度毒聲字6759號裁定送強制戒治，於90年2 月18日強制戒治執行完畢，並於同年月19日釋放。另於90年間復因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第6158號裁定送強制戒治，於91年7 月4日停止處分執行，並於同年12月3 日強制戒治期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可查，是被告於經強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用毒品之犯行，事證明確，其施用第二級毒品之犯行洵堪認定。

二、查安非他命與ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（甲基安非他命及ＭＤＭＡ部分）。其持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯復為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以1 罪；被告於93年12月14日19時40分許回溯24小時內某時之施用第二級毒品安非他命犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與起訴部分，有連續犯之裁判上1 罪關係，本院自得併予審判。又被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑8 月確定，於92年9 月4 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審對被告上述被訴部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告尚於93年12月14日19時40分許回溯24小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命1 次，已如上述，此部分原審未及併予審判，尚有未當，公訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分，均予撤銷改判；審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科，素行不佳，智識程度為高職肄業，又因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒及強制戒治，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔改之意，本不宜寬貸，惟念其尚屬年輕，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，未害及他人，犯後亦坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。

四、原判決對施用第一級毒品海洛因部分，已判決確定，本院不予論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第56條、第47條、第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。