臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第601號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第601號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

樓

選任辯護人

葉銘進 律師

上列上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度簡上字第500 號中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退偵字第461 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、證據能力部分：

一、 證人林政賢於警詢中之陳述：

（一）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，合先敘明。

（二）證人林政賢於93年2 月26日警詢中，就扣案仿冒私菸係何人委託報關、報關經過等事實之陳述，均核與原審審理時之陳述相符（以上詳調查局卷第12頁以下；原審卷第89頁以下）。準此，依前開說明，證人林政賢警詢中關於上開陳述，並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力。此時，當以證人林政賢於原審審理時之證述作為證據。

二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分：

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係設於臺北縣五股鄉○○路○段98號6 樓「宏安貿實業股份有限公司」（下稱宏安貿公司）之負責人，與綽號「阿華」真實姓名年級不詳成年男子，均明知「長壽及圖」、「長壽LONGLIFE」、「MILD SEVEN」之商標圖樣分別係由臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）、日本香菸產業股份有限公司向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）申請註冊核准享有商標專用權，專用於菸、菸草及其他屬本類之商品，均在專用期限之內，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品，且明知未經主管機關許可輸入之香菸為私菸，依法不得輸入，2 人竟基於輸入仿冒及未稅香煙之犯意聯絡，未經前開商標專用權人之同意或授權，亦未經主管機關許可，由被告提供其所經營之安宏貿公司之相關資料及印鑑，於民國93年1月間利用自大陸進口天然凳之機會，由「阿華」出面委託不知情之「良賢報關有限公司」（下稱良賢公司）向高雄關稅局申請進口報關，伺機夾藏仿冒「MILD SEVEN」私菸32萬3,450 包、仿冒「長壽硬盒煙」私菸40萬9,900 包、仿冒「長壽淡煙」私菸24萬7,450 包於進口貨櫃內。嗣於同年1 月13日，為法務部調查局高雄縣調查站會同高雄關稅局查驗過程中查獲，並扣得前述仿冒偽菸及未稅私菸等物等情。因認被告涉犯商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪嫌、修正前菸酒管理法第46條之輸入私菸罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以扣案仿冒私菸係以宏安貿公司名義進口，而被告為該公司之負責人，如被告未將公司印鑑章、重要資料交予綽號「阿華」之成年男子委託良賢公司報關，「阿華」如何取得上開物品，足認被告與「阿華」共同輸入仿冒私菸，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何違反商標法、菸酒管理法之犯行，辯稱：我不認識「阿華」，「阿華」亦非宏安貿公司職員，更未委託良賢公司將扣案仿冒私菸報關進口，個案委任書係遭偽造等語。經查：

㈠法務部調查局高雄縣調查站會同高雄關稅局於93年1 月13日，在良賢公司以宏安貿公司名義報關進口之貨櫃內（申報貨物名稱為天然凳），查獲仿冒「MILD SEVEN」私菸32萬3,450 包、仿冒「長壽硬盒煙」私菸40萬9, 900包、仿冒「長壽淡煙」私菸24萬7,450 包等情，有高雄關稅局扣押貨物（運輸工具）收據及搜索筆錄、PACKING LIST、發票、進口報單為證（詳調查局卷第19頁至第26頁）。而上開香菸確屬仿冒私菸，亦經臺灣菸酒公司、傑太日煙國際股份有限公司（下稱傑太日菸公司）鑑定無訛，有臺灣菸酒公司93年1 月20台菸酒菸字第0930001403號函、傑太日煙公司93年1 月28日JＺ00000000002 號函附卷足憑（詳調查局卷第27頁至第29頁）。是上開事實，應堪認定。

㈡又被告雖為宏安貿公司負責人，而上開扣案仿冒私菸復以宏安貿公司名義申報進口；且證人即良賢公司職員林政賢亦於本院審理中證陳：本件係自稱宏安貿公司外務之「阿華」委託報關，如果「阿華」不是該公司職員，如何取得公司大小章及提單正本等資料，故認「阿華」應為宏安貿公司外務等語（詳原審卷第93頁第第1 行至第4 行、第94頁第14行第16行、第24行以下）。惟查：

①「阿華」委託良賢公司以宏安貿名義報關進口本件扣案私菸時，固曾提出個案委任書，其上並蓋有「宏安貿實業有限公司」、「甲○○」等印章（即一般俗稱公司大小章，詳調查局卷第20頁）。但觀之被告庭呈之長期委任書、本院向經濟部中部辦公室調取之宏安貿公司變更事項登記卡（詳原審卷第31頁、第47頁以下），其上亦有「宏安貿實業有限公司」、「甲○○」之印鑑章，經以肉眼比對，即可明顯看出前開「阿華」提出個案委任書上之宏安貿公司大小章，核與長期委任書、變更事項登記卡上之公司大小印鑑章不符。在印鑑章不符下，個案委任書上公司大小章即有可能係「阿華」所偽造、或他人偽造後交予「阿華」，能否僅因該個案委任書上蓋有宏安貿公司大小章，即逕認本件係由宏安貿公司透過「阿華」委託良賢公司報關，已非無疑？

②再者，就一般通關實務而言，委託報關行報關時，固另須提出裝箱清單、商業發票、到貨通知書、貨品照片及船公司提單等物。然裝箱清單、商業發票、到貨通知書、貨品照片通常係由出貨人製作後提供，如他人冒用宏安貿公司名義與出貨人交易；或出貨人有意走私，均可自出貨人處，輕易取得上開文件，在存有偽造之可能下，實難僅因上開文件載明受貨人（或買受人）為宏安貿公司，即認宏安貿公司係本件扣案仿冒私菸貨主，進而推認被告為該公司負責人，應參與輸入仿冒私菸行為。至提單固由船公司所提供，但在出貨人本身參與走私；或他人偽以宏安貿公司名義走私，但由出貨人負擔運費、尋找船舶運送之情形下，實際參與走私之人亦可輕易透過出貨人而取得船公司提供之提單，是亦難因此逕認本件係由宏安貿公司報關進口。

③證人林政賢於原審審理時雖證稱：如不認識「阿華」，為何他可以拿到公司之提單正本，因為有正本提單，我才可以到船公司領貨，所以「阿華」應該是受到貨主正常的委任，如果不是公司的外務，根本無法拿到正本，而且他有拿公司的提單正本及公司大小章，因為有這些證件我才相信等語（詳原審卷第94頁），是證人林政賢固以「阿華」所提出個案委任書、提單正本等物，並自稱為宏安貿公司外務，而個案委任書上亦有宏安貿公司大小章，即認「阿華」為宏安貿公司職員。惟個案委任書上之宏安貿公司大小章，核與該公司申請公司登記、實際使用之印鑑章不符，已如前述。且裝箱清單、商業發票、到貨通知書、貨品照片及船公司提單等物，存有偽造之可能，並非難以取得，無法僅因提出上開資料，即認係由宏安貿公司委託報關，復經說明如前。此外，復參以證人林政賢於原審審理時另證陳：「阿華」以宏安貿公司名義報關時，並未提出名片、身分證件供其辨認，我亦未打電話至宏安貿公司確認等語（詳原審卷第90頁第6 行至第14行），足認證人林政賢在未經向宏安貿公司查證下，純以個人主觀臆測，推認「阿華」為宏安貿公司職員，代宏安貿公司委託良賢公司報關，故其上開證詞尚難為被告不利之認定。

④從而，公訴人所提出之上開證據，均不足以認定本件扣案仿冒私菸係由宏安貿公司報關進口，自不得僅因被告為宏安貿公司負責人，即認被告有公訴人所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有前開犯行，依上開判例意旨之說明，被告被訴上開罪嫌自屬不能證明。

四、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。