臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第844號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第844號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第605 號中華民國95年10月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2103號），提起上訴（聲請併案審理案號：同署95年度毒偵字第2757號），本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院89年度毒聲字第3369號裁定送勒戒所觀察、勒戒，並於民國89年6 月13日因無繼續施用傾向而依法釋放；復於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，於95年1 月21日，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第6331號判處有期徒刑3 月確定。詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年1 月27日下午1 、2 時許起至同年3 月30日上午約10時許止，在高雄市○○區○○街15之8 號其住處，以玻璃球燒烤吸食煙氣方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均每2 、3 天施用1 次。嗣先後於：㈠95年1 月27日下午2 時許，在高雄市苓雅區○○○路367 號為警查獲，經警採其尿液送驗後，因呈甲基安非他命之陽性反應，始知悉上情；㈡95年3 月30日下午3 時10分許，在高雄縣鳳山市○○○路451 巷5 弄15號前巷道為警查獲，並扣得甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命2 小包（驗前重0.218公克，驗後重0.174 公克），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序方面本件上訴人即被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭事實於本院審理時供承不諱，且其2 次為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市凱旋醫院95年2 月14日A00000000 、5 月2 日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙及尿液採證代碼對照表1 紙（高市警苓分三字第0950 002403 號卷24頁；95年度毒偵字第2103號卷第15頁；95年度毒偵字第3075號卷第35頁）附卷可稽，復有結晶體2小包扣案可佐，該結晶體經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有該院95年12月26日高市凱醫驗字第3104號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附於本院卷可參，足徵被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

二、第按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處分之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程式予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項規定自明。惟倘被告於5 年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再犯施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，因已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院89年度毒聲字第3369號裁定送勒戒所觀察、勒戒，並於89年6 月13日因無繼續施用傾向而依法釋放；復於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，於95年1 月21日，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第6331號判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定，則本件施用毒品罪，雖係在前開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，揆諸前揭說明，仍應依法論科。

三、是核被告所為，係犯該條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。公訴人雖僅就被告於95年1 月27日18時15分許回溯24小時內之某時，施用第二級毒品之犯行聲請簡易判決處刑，然被告之其餘犯罪事實，與前揭經起訴並由本院論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，依審判不可分原則，其餘犯罪事實亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原審未及就被告自95年1 月28日起至95年3 月30日上午10時許之施用第二級毒品犯行併予審酌，尚有未洽。檢察官及被告以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審酌，指摘原判決不當，提起上訴，均為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕行為，及其施用毒品之期間、次數、犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告於犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。又扣案之第二級毒品甲基安非他命2 小包（驗前重0.218 公克，驗後重0.174 公克），呈甲基安非他命陽性反應，如上所述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前第56條、第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。