臺灣高等法院 高雄分院95年度上更(一)字第141號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 08 月 08 日
• 法官: 林正雄、黃壽燕、陳啟造
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第141號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1857號中華民國92年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第27632 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。
偽造如附表所示之經銷商橡皮章柒個及偽造如附表所示之印文共拾壹枚，均沒收。
事 實
一、甲○○自民國89年3 月間起，受僱於權威通訊事業股份有限公司（下稱權威公司）高雄分公司，擔任業務員，負責銷售手機、推廣門號及向經銷商收取貨款等業務，而權威公司一般正常之出貨程序係先由業務員填寫出貨單，表明欲向倉庫提領之手機及門號卡數量，並於出貨單上簽名後，至倉庫以出貨單向倉管人員取貨，再由業務員將手機及門號卡交予經銷商，並向經銷商收取貨款，經銷商則會於上開出貨單上蓋章，以示已收到手機、門號卡等貨品，並交付貨款予業務員，之後業務員再將貨款及出貨單交回公司結帳；然因權威公司對於業務員均會要求每月必須達到一定之業績額，如未達到業績額，即有去職之壓力，且權威公司對於各經銷商有固定之出貨額度，甲○○自89年7 月間起至89年8 月中旬，為達到公司要求之業績，竟基於偽造文書之概括犯意，明知「聯省企業有限公司」、「無量光銀樓」、「豐旗通信行」、「宇航通訊企業社」、「奇揚企業社」、「祥穩企業商行」、「全宇通訊行」等經銷商（下稱上開7 家經銷商）並未向權威公司訂貨，卻連續多次未依上開正常之出貨程序，持不明人士所偽刻留存於公司內之上開7 家經銷商之橡皮章，於權威公司營業處所內先後蓋於出貨單之客戶簽章欄內而偽造各該廠商收貨之出貨單，並持以交付權威公司之倉管人員收存而行使之，再將取得之手機及門號卡，售予其他出貨額度已滿之經銷商，以調度出貨並提高自己之業績，足生損害於上開7 家經銷商用印之正確性。偽造之經銷商橡皮章7 個及偽造之印文共11枚，詳如附表所示。
二、案經權威公司訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即告訴人代理人於偵查中所為陳述，及所提出之陽庭企業公司、紳友通訊公司、上力電子通訊氣業公司、聯省企業公司等商家之出貨單，其性質雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理時，已明示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，所提出之出貨單，為被告所製作，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於偵查筆錄之證言及各商家之出貨單，自具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之4 規定: 「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本件卷附之切結書、本票影本多張係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言有於上揭時、地，向告訴人公司領貨，而以明知「聯省企業有限公司」、「無量光銀樓」、「豐旗通信行」、「宇航通訊企業行」、「奇揚企業社」、「祥穩企業商行」、「全宇通訊行」等經銷商並未向權威公司高雄分公司訂貨，仍持其交接業務時取得之上開 7家經銷商橡皮章，蓋印於出貨單客戶簽章欄內，製作不實之領貨單，向公司倉管人員取貨後，持以繳付該公司，惟否認有偽造文書之犯意，辯稱：「我進公司交接時，就有拿到這些經銷商的橡皮章，每個業務員均有許多各經銷商之橡皮章，且若權威公司對於某經銷商所訂可出貨之額度已滿，但該經銷商仍欲向業務員購入手機或門號卡時，業務員可於出貨單上，蓋上另一額度未滿之經銷商橡皮章去向倉庫取貨，我以為公司的正常程序就是這樣」云云。
二、經查：
㈠上開多家經銷商並未於89年7 月間起，經由被告甲○○向權威公司高雄分公司訂貨，然被告甲○○仍持其於交接時取得之上開經銷商之橡皮章，蓋印於出貨單向權威公司高雄分公司倉管人員取貨等情，為被告甲○○所不否認，並有出貨單影本及上開經銷商所出具之切結書在卷可稽。再證人即權威公司高雄分公司之員工孫豐臨、許雲展及楊培華均證稱：「這些經銷商之橡皮章是前業務員所留下來的，確實每位業務員手上均有許多經銷商之橡皮章」等語（見原審卷第113-116 、124-127 、144-148 頁），足認上開多家經銷商之橡皮章應係被告甲○○進入權威公司高雄分公司工作時，交接前手所留存之橡皮章而取得，並非被告自行偽刻。
㈡被告甲○○於原審已供稱：「我們先領貨後，經銷商收到貨才會在出貨單上蓋章，但公司每位業務員均有許多各經銷商的章，且公司對某經銷商可出貨之額度已滿，但該經銷商仍欲購入手機或門號卡時，業務員可於出貨單上蓋上另一額度未滿之經銷商印章去向倉庫取貨」等語（見原審卷第87、206 頁），核與證人孫豐臨所證稱：「經銷商所給的額度已滿但還要，我們可以用別家的名義來出貨，額度是台北總公司限制的」等語（見原審卷第113-116 頁），證人許雲展所證稱：「後來就有銷售額度滿了後以別家客戶開貨單之情形，全公司的人都知道，主管將業績定得很高，我們為了業績會將貨互調，於是逐漸變成後來的情形」等語（見原審卷第124-127 頁），均相符合；則被告既明知公司業務員於出貨單上，蓋印某經銷商之橡皮章向倉管人員提貨後，實際上卻出貨予另一額度已滿之經銷商，且又知悉每個業務員均有許多各經銷商之橡皮章，衡情一般經銷商顯不可能自行製作數個橡皮章，並放置於他公司內供業務員自行用以調度出貨，是足認被告對於其自前業務員所取得之上開7 家經銷商之橡皮章乃屬偽造，灼然甚明。
㈢被告甲○○明知上開經銷商並未向權威公司高雄分公司訂貨，卻仍持上開經銷商經偽造之橡皮章蓋於出貨單上，而偽造內容不實之出貨單，並持以向權威公司高雄分公司之倉管人員取貨而行使，而遭被告冒蓋橡皮章於出貨單上之上開經銷商，並未同意被告可以此方式調度出貨，被告即擅自蓋上開7 家經銷商遭偽造之橡皮章於出貨單上用以調貨，自足生損害於上開經銷商用印之正確性；是被告行使偽造私文書之犯行，堪以認定。至被告另辯稱當時公司每個業務員均如此作云云，縱屬實在，亦不得據此解免其偽造文書之犯行。又公訴人雖認被告另盜蓋「上力電子通信企業公司」、「紳友通信批發工場」及「陽庭企業有限公司」等公司之橡皮章於該等公司之發票上（見起訴書所載），然被告辯稱：上開三家公司出貨單上之「甲○○」並不是我簽的，其實告訴人所提出之出貨單亦非全是我所簽名等語。經查，告訴人權威公司所提出之證據（見偵查卷第37-40 頁），乃係權威公司高雄分公司之出貨單，而非上開經銷商所開立之發票，公訴人容有誤會；又告訴人所提出之二十餘張出貨單中，雖送貨欄均係簽有「甲○○」之簽名，然觀諸簽名字體之字型、筆順，顯有極大差異，以肉眼即可輕易辨識，衡情被告填寫出貨單僅係為了向倉管人員取貨，且係書寫自己之姓名，應無刻意於出貨單上書寫各式各樣字體之必要，是被告上開辯詞堪以採信，則告訴人所提出遭盜蓋偽造之「紳友通信批發工場」、「上力電子通信企業公司」及「陽庭企業有限公司」等經銷商橡皮章之出貨單，並非由被告所偽造，併予敘明。
三、按一般公司之出貨單除用以表示公司所賣出之貨品外，客戶於出貨單之客戶簽章欄簽名蓋章，尚可表示訂貨人收到貨品之意思表示，而具有收據之性質，依刑法第220 條第1 項之規定，以私文書論；核被告甲○○所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告偽造印文之行為，為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴人僅就「聯省企業有限公司」部分起訴，餘者「無量光銀樓」、「豐旗通信行」、「宇航通訊企業行」、「奇揚企業社」、「祥穩企業商行」、「全宇通訊行」部分，未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議: 「比較 (新舊刑法)時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 (如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」。即綜合比較結果，舊法有利即全部適用舊法，新法有利則全部適用新法，不能各擇有利被告條文而割適用新舊法。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第41條已於90年1 月10日修正公布，於90年1 月12日生效，由原來「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」為得易科罰金之要件，修正為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前段，應適用最後修正前之刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。四、原審為科刑之判決固非無見，惟㈠原審不及比較新舊法律，自有未合。㈡原審對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敘明之「全宇通訊行」部分，未及審酌，亦有未合。被告並不否認犯罪，空言指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖達成業績，以取巧方法出貨銷貨，致生損害於上開經銷商，且告訴人公司於經營策略及人員管理上，亦有不盡細密之處，使公司內之業務員得以取巧方式表現業績，公司帳務亦因此混亂等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法諭知如易科罰金以新台幣900 元折算1 日之折算標準；偽造如附表所示之經銷商橡皮章7 個，雖未扣案，但亦無法證明已經滅失，另出貨單上以前揭偽造橡皮章所蓋如附表所示之印文，均應依刑法第219 條沒收之。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3 年，以勵自新。 (最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議: 被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。)
五、公訴意旨另謂：被告甲○○自89年7 月間，意圖為自己不法之所有，以多次偽造「紳友通信批發工場」、「上力電子通信企業公司」及「聯省企業有限公司」等經銷商橡皮章及上開經銷商發票之方式，向告訴人權威公司之高雄分公司詐取價值新台幣（下同）260 萬元之手機及門號，認被告另涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云；惟訊據被告甲○○則否認有詐欺取財之犯意，辯稱：「公司規定，如果賣出一支手機，就一定要搭配3 個或5 個門號卡，但很多經銷商都只要手機不要門號卡，我為了達到公司要求的業績，所以只好自己將搭售的門號卡留下，再找機會賣給其他需要的人，所以我現在手上有一大堆門號卡，只是沒有機會售出上線，有些是已經上線了但發生問題，這些帳也要業務員背負，所以才會積欠公司一大筆債務，至於公司主管對於我們業務員以偽造之經銷商橡皮章蓋於出貨單上，偽造不實之出貨單向倉管人員取貨之情形均是知道的，而公司方面只要我們把貨賣掉就好，並不會管我們怎麼賣，我並沒有向公司詐欺取財的意思」等語。經查：㈠證人即被告之業務前手楊培華於偵查及原審審理中證稱：「主管會定一個業績標準要我們達成，每個業務員的業績目標不同，至少是8 萬元，我們公司規定出貨一定要手機配門號卡，但是經銷商在購買時卻常常只要手機不要門號卡，所以我們還必須幫經銷商來賣這些門號卡，然而門號卡沒賣出之前，帳還是和公司結算，這些帳就得由我們業務員自己吃下來，等到門號卡真的賣出再補還自己，我也有這種情形，公司對我們的作法是知情的，因為公司也知道經銷商都不要門號，我離職時已有支付四十餘萬元給公司，而有些我所負責之經銷商尚未付清之欠款，就由甲○○承接，我則繼續幫他推銷未售出的門號卡，他大概有交上百張的門號卡給我，有些尚未售出，有些是出了問題被鎖住（遺失），這些也都是有成本的」等語（見偵查卷第64頁及原審卷第145-148 頁）；證人孫豐臨於原審審理時結證稱：「通常一支手機要配5 個門號，如果通訊行不要門號，我們要自己吸收」、「我本身沒有欠公司錢，我手上的門號就是虧錢賣掉的」等語（見原審卷第114 頁），證人許雲展亦結證稱：「我手上也有很多門號，經銷商跑掉了，只有剩下門號」等語（見原審卷第127 頁），是前述3 證人均一致證述當時其等任職之權威公司，確實定有手機必須搭配固定數量門號卡方可出貨之經營策略，然因多數經銷商只欲向業務員訂購手機而不購買門號卡，致業務員為了達成公司所定之業績要求，僅將出貨之手機售予經銷商後，門號卡再自尋管道出售，而若門號卡未及售出又必須與公司結帳，只有積欠公司債務一途，故業務員手中亦均有許多未售出之門號卡等情，核與被告之供述相符，堪認為真實；是被告係因告訴人之經營策略方過度出貨，使手上徒有大量無法銷售之門號卡，並相對積欠告訴人大筆債務，尚難遽認被告對其向公司倉管人員所提領之貨品有何不法所有意圖，或有何施用詐術之情形。㈡告訴代理人賴惠玲雖指稱：「公司規定一支手機只配一個門號，應該不會出現一支手機須搭配幾個門號的情形」云云；然查，依權威公司高雄分公司一般作業流程，業務員至倉庫提貨前，出貨單必須經由主管批示一節，業據被告供陳在卷，證人許雲展亦證述明確（見原審卷第126 頁），是權威公司高雄分公司之主管於批示出貨單時，即可明確知悉業務員於出貨時，均有提領較手機為多之門號卡，倘當時告訴人並未定有手機必須搭配固定數量門號卡方可出貨之經營策略，於業務員與公司結帳時卻無法繳回該門號卡之貨款，主管即可輕易發現業務員有提貨異常之情形，應不致使多數業務員一方面繼續大量將門號卡出貨，另一方面又均積欠告訴人大筆債務；況被告乃係承接證人楊培華之業務，而證人楊培華離職時確已有積欠告訴人債務之情形，倘告訴人無上開手機搭配多數門號出售之經營策略，自應會提醒被告勿再以此方式拼業績，然被告卻於任職一、兩個月的時間內，因相同之原因對告訴人積欠了比證人楊培華更多之債務，實難謂當時告訴人無手機須搭配多數門號出售之經營策略。佐以證人等亦均證述許多經銷商只要手機不要門號卡之情形，足見出售手機應比推銷門號卡容易，倘告訴人未定有手機搭配多數門號出售之經營策略，卻有多數業務員故意提領大量難以推銷之門號卡，徒使自己對公司背負大筆債務，顯與常情有違。是告訴代理人指稱公司方面並未規定出售手機一定要搭配多數門號云云，尚不足採。㈢另被告於89年7 月間，以偽造之經銷商橡皮章蓋於出貨單上，偽造不實之出貨單向倉管人員取貨等情，已據本院認定如前；然被告辯稱：高雄分公司主管對於上揭情事均完全知情，而公司方面只要我們把貨賣掉就好，並不會管我們怎麼賣等語。經查，證人孫豐臨於原審審理時證稱：「我們主管教我們可以用別家的名義出貨來給已經額滿但還需要的經銷商，額度是台北總公司限制的，我們必須經過主管的批示才能去倉庫提貨，如果Ａ公司額滿還需要手機，我們就以Ｂ公司名義提貨給Ａ公司，這要經過主管的同意」等語（見原審卷第113-114 頁），證人許雲展亦證稱：「到倉庫提貨一定要經過主管批示，主管均默許業務員這麼做，全公司的人都知情」等語（見原審卷第126 頁），核與被告所述大致相符；再佐以被告已與告訴人簽立切結書，載明被告擅自以不實經銷商名義出貨等情，可見告訴人於與被告立切結書時，已查覺被告有以某經銷商名義出貨，卻將貨品售予另一經銷商之情事，然於89年7 月26日，告訴人公司高雄分公司之主管卻仍同意被告、證人孫豐臨及證人許雲展，再以偽造之經銷商橡皮章循上開方式出貨，並將貨品賣與另一家經銷商以沖銷呆帳，此除據被告供承明確外，並據證人孫豐臨及證人許雲展證述綦詳（見原審卷第113 、125-126 頁），足見權威公司高雄分公司對於業務員以某一經銷商名義出貨後，再售予另一家經銷商之情形，顯早已知情，並默許業務員以此方式達成業績而習以為常，被告亦係遵循前手及其他同事此作業方式出貨，尚難認被告有何施用詐術之手段；權威公司高雄分公司既對此情均已明知，且於業務員持偽造之出貨單來向倉管人員提貨時，亦皆可如常出貨，實難謂有何陷於錯誤之情形。況業務員以上開方式出貨後，尚須自行負責收取貨款以與公司結帳，倘無法順利收取貨款，即須對公司背負債務，益難認被告有何不法所有之意圖。㈣刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。事後之債務不履行，亦不能推定其具有不法所有之意圖。被告所有簽立切結書及開立面額為10萬元之本票26張，亦僅能證明被告有積欠告訴人債務之情形，被告亦坦承其手上尚有許多未售出之門號卡，也不否認對告訴人積欠債務，然縱被告確有積欠告訴人債務，然此係因告訴人擬定手機必須搭配固定數量門號卡方可出貨之不恰當經營策略所致，再被告雖又有以不實經銷商名義出貨之情形，然此係在告訴人高雄分公司主管默許之情形下所為，實難謂被告有何不法所有之犯意，亦無施用詐術或使人陷於錯誤之情形，惟公訴意旨認此部分與前述論罪科刑之行使偽造文書罪間，有方法、目的之牽連關係，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第56條 (修正前)
、第210 條、第216 條、第41條第1 項 (修正前)、 第219 條、第74條第1 項第1 款 (新法)， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　8　　日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　9　　日
書記官 黃琳群
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有
期徒刑。
附表：被告以偽造經銷商橡皮章於出貨單上所蓋之印文
┌─────────┬──────┐
│經銷商 │印文數（枚）│
├─────────┼──────┤
│無量光銀樓 │二 │
├─────────┼──────┤
│祥穩企業商行 │一 │
├─────────┼──────┤
│宇航通訊企業社 │二 │
├─────────┼──────┤
│聯省企業有限公司 │二 │
├─────────┼──────┤
│奇揚企業社 │一 │
├─────────┼──────┤
│豐旗通信行 │一 │
├─────────┼──────┤
│全宇通訊行 │二 │
└─────────┴──────┘