臺灣高等法院 高雄分院95年度上更(一)字第161號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 09 月 13 日
• 法官: 莊崑山、簡志瑩、李淑惠
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第161號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第1851號中華民國92年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第2060號，併案案號：同署91年度偵字第15250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。如附表編號一之文書沒收。
事 實
一、緣東街百貨股份有限公司（以下簡稱東街公司）於民國89年2 月23日，向吳茂雄、吳茂松、吳茂林3 人承租坐落高雄縣岡山鎮○○段2348地號土地暨其上房屋（即門牌號碼高雄縣岡山鎮○○路22號1 、2 樓），開設東街生鮮超市岡山分公司（下稱岡山分公司），雙方約定每月租金新臺幣（下同）16萬元，租期至94年1 月14日止共5 年。嗣於同年4 、5 月間，東街公司負責人蔡維揚因上開岡山分公司長期虧損，遂決定結束營業，乃委託時任東街公司副總經理之甲○○代為處理岡山分公司賣場盤讓及與地主吳茂林三人解除租約等事務。甲○○係為東街公司處理事務之人，明知東街公司僅授權其代為盤讓賣場及解除租約，並未委任其將上開建物轉租他人，惟其原本計劃開設分店加盟東街公司之事受阻，致其購入之電腦設備需由其自籌款項清償，乃起意將上開房地轉租他人後，以收取之押租金清償上揭電腦設備款項，遂基於為自己不法利益之意圖，將上開房地轉租給全聯實業股份有限公司（以下簡稱全聯公司），約定租期自89年9 月1 日起至94年8 月31日止，租金則以全聯公司賣場每月營業額百分之1.3 計算，如此東街公司每月仍需負擔16萬元之租金，惟全聯公司繳納之租金則不及於此，甲○○即以此方式違背其任務，並致生損害於東街公司之利益。甲○○復基於行使偽造私文書之概括犯意，擅自向不知情之東街公司出納人員取得東街公司岡山分公司及負責人蔡維揚之印章（及俗稱之大、小章）後，於同年7 月14日未經東街公司及蔡維揚之同意，即將前開東街公司岡山分公司之大、小章蓋用於如附表編號一、二所示之租賃契約書上，而偽造該租賃契約書後，除自己保留一份外，另一份則交給全聯公司保管而行使之，足以生損害於東街公司及全聯公司，全聯公司則依約簽發受款人為東街公司、面額48萬元之即期支票1 紙充作押租金，交由甲○○收執，甲○○為遂行其目的，乃再承前揭行使偽造文書之概括犯意，於同年7 月17日，盜用東街公司岡山分公司之大、小章，製作如附表編號三所示之請求書1 紙，以東街公司財務運作需要為由，冒用東街公司之名義，請求全聯公司將前開支票之受款人抬頭部分刪除，全聯公司不疑有他，遂依其請求將該支票之受款人部分刪除，並將該支票寄還甲○○，甲○○收受上開支票後，即將該支票交付普派科技股份有限公司（以下稱普派公司），以支付其所積欠之前開電腦設備價款，致生損害於東街公司、全聯公司。迨全聯公司因東街公司未向其領取同年9 月、10月之租金，於同年10月30日發函通知東街公司領取租金，東街公司始得知上情。二、案經東街公司及全聯公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。查本件係於91年6 月27日繫屬於第一審法院，92年5 月14日繫屬於本院，本件判決所引用之證人之訊問，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，揆諸前開說明，其效力不受影響，本院自得引用為論罪之依據，合先敘明。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其未事先取得告訴人東街公司之同意，擅自以告訴人東街公司名義簽訂附表編號一、二之房屋租賃契約書，將上開房地轉租予告訴人全聯公司，及另偽造附表編號三告訴人東街公司之請求書，請求告訴人全聯公司將支票之受款人刪除，並持該支票支付電腦設備價款等情不諱，惟矢口否認有何偽造文書、背信之犯行，辯稱：當初告訴人東街公司僅委託其將岡山店讓出，至於是以轉租或盤讓的方式並未明確指示，因地主吳茂林等人表示若提前解約要扣押租金，其為維護告訴人東街公司之利益，乃先以轉租之方式將上開房地交由告訴人全聯公司經營，至於購買電腦設備一事，係因告訴人東街公司原本有意邀其加盟，其遂自行購置電腦裝設於各分店，但嗣後加盟之事告吹，普派公司頻頻催款，其乃將上開48萬元押租金之支票交付普派公司以支付價款，其所為均係為減少告訴人東街公司之損害，縱然處理過程中出現些許瑕疵，但其並無任何不法所有及損害告訴人東街公司之意圖云云。經查：
㈠被告確有以東街公司之名義以上開印章，和全聯公司簽訂租賃契約書，將東街公司原來承租之上開房地轉租給全聯公司，嗣製作請求書，請求全聯公司刪除押租金支票之受款人後，持以交付普派公司以支付電腦設備款項等情，業據被告自白不諱，核與證人即全聯公司課長呂仁山、普派公司職員朱淑玲、徐榮良證述情節相符，並有告訴人東街公司與全聯公司之房屋租賃契約書、請求書、告訴人全聯公司所簽發面額48萬元之支票在卷可按（見偵卷第10、11、12頁）。
㈡告訴人東街公司之代理人蔡維揚、證人即東街公司前任負責人蔡泰盛於偵查及審判中均一再證稱：當時只有委託被告將岡山分公司全部頂讓給他人，並沒有授權被告將房地轉租給他人，也不知道被告已將房地轉租給全聯公司等語（見偵卷第24頁反面、第134 頁、原審卷第68、71、101 頁）。而證人呂仁山於原審調查中亦均證稱：告訴人東街公司於接獲收取租金之通知時，對於上開房地已轉租予告訴人全聯公司一事尚不知情等語無誤（見原審卷第180 頁），是被告係受東街公司委任處理事務之人，竟未經告訴人東街公司同意而擅自轉租上開房地等情，堪以認定。被告雖一再辯稱：轉租上開房地給全聯公司有經東街公司之授權云云；然被告於檢察官偵查時對於蔡維揚陳稱：公司的意思是東街退出，由全聯公司完全去接等語，亦陳稱：「沒錯」、「公司不知道有此事」、「沒向公司報告」等語（見偵卷第135 、136 頁），是被告前揭辯解無非事後卸責之辭不足採信。縱上所述，被告係為他人處理事務之人，而有未經許可將上開房地轉租與全聯公司之違背其任務之行為堪以認定。
㈢茲應審究者為告訴人所受委任之業務並非轉租，被告何以仍不顧告訴人之指示，執意為之？
⑴查販賣電腦給被告之普派公司，係於89年6 月21、22日至東街公司明華分店、前鎮分店、林園分店、梓官分店、內埔分店安裝設備，此有普派公司出貨明細單在卷可按（見偵卷第86至90頁），而依一般交易習慣，貨到即應給付價金，從而普派公司對被告價金之追索應是自交貨之日起；復佐以被告事後取得轉租之押租金支票後，確是將之交付給普派公司用以支付電腦價金，足認被告是為取得轉租租金始將上開房地轉租給他人，其主觀上有為自己不法利益之意圖，堪以認定。
⑵被告雖以：伊原來有與東街公司談加盟之事，嗣因東街公司要求伊一次付清權利金，致伊無力負擔，無法加盟，而伊已因加盟之事向普派公司購入電腦，該批電腦價款應由東街公司負擔，但東街公司不願意，伊才以轉租金支票付款，此屬合理之業務處理行為，並無為自己不法所有之意圖云云。然告訴人東街公司之代理人蔡維揚於偵查及原審調查中均證述：當初被告與前任負責人蔡泰盛開始談加盟事宜時，被告並未事先向公司報告，便自行購買電腦，渠係在電腦已安裝在各分店之後才得知此事，渠有立即向被告言明公司不可能支付此筆價款，被告亦表示會將該批電腦退回，但後來被告一直把電腦放在公司內，完全未加處理，因該批電腦並非公司所購，所以公司亦無法處分，事後公司雖已將各賣場盤讓予黃塗城先生，但盤讓之內容並不包括該批電腦等情無誤（見偵卷第136 頁正反面、原審卷第102 頁），並有買賣合約書及資產移交清冊等在卷為憑（見原審卷第115 至130 頁）。又訊之證人即普派公司負責人徐榮良亦證稱：當時被告表示有意承接東街公司之經營，故以其個人名義向普派公司購買電腦設備及軟體，並要求直接裝設於東街公司之各分店內，其後經普派公司催款，被告遂先以告訴人全聯公司所簽發之支票支付48萬元之價款，但隨即請求普派公司先退還26萬元之軟體部分價金，約過一個多月之後，才另以現金付清全部價款，嗣後因被告接手經營東街公司之事始終未完成，故此次交易至今均未開立發票，又此筆交易係被告為其日後接手經營東街超市個人所為之準備行為，若貨款有未給付之情形，普派公司亦會向被告個人請求等語明確（見原審卷第137
-1 至139頁）。至證人即普派公司會計朱淑玲於偵查中雖證稱：被告係以告訴人東街公司名義購買此批電腦設備及軟體等語，惟此次交易自始至終均由被告出面，伊並未接觸告訴人東街公司之其他員工一節，亦經伊結證屬實（見偵卷第82頁反面至83頁）。綜上所述，堪認被告於89年6
月間向普派公司購買電腦設備及軟體之行為，顯係出於其個人之意思，並未經告訴人東街公司同意或授權，縱其曾以告訴人東街公司之名義訂購，並要求將之安裝於告訴人東街公司之各門市內，仍屬被告個人之無權代理行為，此筆買賣價金自應由被告負責支付，惟其竟以告訴人全聯公司給付予告訴人東街公司之押租金，清償其個人所積欠普派公司之上開價款，其有為自己不法所有之意圖已甚明顯，被告前開所辯，均係事後脫卸避就之詞，委無足採。
⑶被告復辯稱：因提前解約將遭地主吳茂林等人沒收押租金及罰款，為繼續維持與地主之租賃關係，以減少告訴人東街公司所受損害，故才另外轉租予全聯公司云云，惟告訴人東街公司與地主吳茂林等人之租賃契約內容，僅於契約條款第玖項及第拾參項中約定「租期內，甲方有法定原因，欲終止租約或乙方欲提前終止租約時，均應於一個月前通知對方」、「租期屆滿或中途終止租約時，乙方應即搬遷，將租賃物以原狀交還甲方，不得有任何要求，如有遲延，每逾限一日，應給付甲方新台幣二萬元之違約金」，並無任何提前終止租約時，出租人得另行收取違約金或將押租金沒收之約定等情，有房屋租賃契約一份附卷可證（見偵字卷第6 至8 頁），並經證人吳茂林於原審調查中證述無訛（原審卷第71至72頁），是被告所辯前詞，尚非真實，不足採信。
㈣又告訴人東街公司向地主吳茂林等人承租上開房地，約定之租金為每月16萬元，並由告訴人東街公司於每年1 月14日前開具全年份逐月兌現之支票予地主吳茂林等人收執，此有房屋租賃契約書一份在卷足憑，至被告冒用告訴人東街公司名義與告訴人全聯公司所定之租約內容，則係以全聯公司賣場每月營業額之百分之1.3 計算租金，依該方式計算結果，告訴人全聯公司於89年9 月份應給付告訴人東街公司之租金僅為6 萬2768元，此亦有房屋租賃契約書及全聯公司89年10月30 日 （89）全聯開字第1938號函在卷可佐（見偵卷第9 頁反面）。被告未依告訴人東街公司委任之意旨將上開房地盤讓及退租，反擅自以轉租方式將上開房地租予告訴人全聯公司，造成告訴人東街公司每月損失近10萬元之租金，顯然有損告訴人東街公司之利益，被告於原審調查時亦自承與全聯公司約定之租金確實與東街公司要繳交給地主之租金有差一點等語（見原審卷第32頁），從而被告為上開違背任務之行為，確有致生損害於東街公司之利益一節，亦堪以認定。
㈤被告雖復辯稱：伊有權使用東街公司之大小章云云。然被告為東街公司之副總經理，其於授權範圍內，依權限使用大小章自為法之所許，惟被告係未經許可而以東街公司之名義與全聯公司訂約及製作請求書，此已說明如前，被告上開行為既已逾越授權範圍，則其未經許可使用公司之大小章，自難認為適法。且被告此舉使東街公司受有繼續支付超額租金之損害，全聯公司亦因此為違法轉租，致租賃契約處於不確定狀態而受有損害，均堪以認定。
㈥綜上所述，被告辯解均不足採信，本案罪證明確，犯行均堪以認定。
二、按被告行為後，刑法業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，於本案中有如下之法律因此修正變更，依刑法第2 條第1 項從新從輕原則，比較新舊法如下：
⑴行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
⑵本件被告所犯行使偽造私文書、背信等2 罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2
條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
⑶被告行為後，刑法第41條先於90年1 月10日修正公布，並於同年月12日生效，復於上揭時間修正施行，依從輕原則，比較3 者之適用範圍，及折算標準，應適用95年7 月1
日修正前刑法第41條第1 項規定之折算標準。
⑷按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照。
三、是核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、第342 條第1 項之背信罪。其偽造房屋租賃契約書、請求書等私文書之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，而其盜用「東街百貨股份有限公司岡山分公司」、「蔡維揚」印章之行為，係偽造私文書之階段行為，均不另論罪。被告2 次行使偽造私文書之行為，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開連續行使偽造私文書、背信等罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之連續行使偽造私文書罪處斷，公訴人認其所犯背信罪與行使偽造文書2 罪間為想像競合關係，尚有未洽。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告逾越授權範圍擅將岡山分公司轉租給全聯公司之行為，固使全聯公司受有前開損害，惟被告此行為，僅屬民事之無權代理行為，為民事糾葛，尚難認為另構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財（理由詳如後述），原審就此部分亦予論罪科刑，自有未當。㈡附表編號一所示之房屋租賃契約書，於簽約後由被告自行保管，且為被告所有因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項
第3 款宣告沒收，原審就此部分漏未諭知，尚有未合。㈢附表編號一、二之房屋租賃契約書上以電腦繕打之「東街百貨股份有限公司岡山分公司」、「蔡維揚」等字樣，其作用係識別人稱之用，而無簽名或類似與簽名有同一之效力之行為，故非刑法第217 條所稱之「偽造署押」，既非署押，即不生同法第219 條不問屬於犯人與否沒收之問題（最高法院80年台非字第277 號裁判可資參照），是此部分不在沒收之列，原審未察，就此部分亦予以宣告沒收，尚有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告犯後否認犯行難認其有悔意，且案發迄未已逾6 年，尚未與告訴人東街公司達成和解，背信所得之金額為48萬元，及其犯罪手段、動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並依95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項規定諭知如易科罰金，以300 元折算一日。又本件原審已諭知緩刑，依不利益變更禁止原則，並審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致觸本件犯行，本院因認暫不執行其刑為當，爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款予以宣告緩刑2 年，用啟自新。附表編號一所示之房屋租賃契約書，係於簽約後由被告自行保管，為被告所有因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1 項第3款
宣告沒收，其上偽造之署名則因文書已沒收，自毋庸重複為沒收諭知；至於附表編號二之房屋租賃契約書，及附表編號三之請求書，因已交全聯公司收執，非屬被告所有，故無從將文書予以宣告沒收。又附表編號二、三之文書以電腦繕打之「東街百貨股份有限公司岡山分公司」、「蔡維揚」之字樣，要非簽名之用意，此已說明如前，爰不為沒收之諭知。至於由全聯公司保管之房屋租賃契約書及請求書上「東街百貨股份有限公司岡山分公司」、「蔡維揚」之印文，則係被告盜用真正之印章所為，並非偽造，尚無依刑法第219 條宣告沒收之餘地，公訴人聲請宣告沒收，顯有誤會。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴及移送併辦意旨略以：被告甲○○於89年7 月14日，向全聯公司佯以東街公司同意將上址房地轉租予全聯公司，致全聯公司信以為真，而陷於錯誤，與東街公司就上址房地簽訂房屋租賃契約書，全聯公司乃依約簽發受款人為東街公司、面額48萬元之支票1 紙，交由被告收執，作為押租金，因認被告此部分之犯行，亦涉有刑法第339 條第1 項之詐欺罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應依證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。復按認定犯罪事實，所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又按告訴人之指訴是以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，不得僅憑告訴人之指訴遽令被告入罪，最高法院52年台上字第1300號著有判例可參。
㈢公訴人認被告甲○○有犯前開詐欺罪嫌，係以告訴人東街公司、全聯公司之指訴，並有告訴人東街公司與全聯公司之房屋租賃契約書、告訴人全聯公司所簽發面額48萬元之支票、告訴人全聯公司89年10月30日（89）全聯開字第1938號函影本各1 份，為其論據。訊據被告堅決否認有何前開詐欺犯行，並以同前揭情辭置辯。惟查：被告雖係逾越授權範圍與全聯公司簽訂房屋租賃契約書，此已說明如前，然被告於簽約後，已依契約內容，交付租賃標的物給告訴人全聯公司使用，堪認被告為前揭行為時，主觀上並無詐欺告訴人全聯公司之犯意，其用意雖在取得48萬元押租金以供支付電腦價款之用，然被告係以背信之故意及方法取得該48萬元，而告訴人全聯公司係依契約之內容交付該押租金，並無因被告施用詐術而陷於錯誤之情形，尚難認被告取得此48萬元之行為，另構成詐欺罪嫌。此外復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之詐欺犯行，依前開判例之意旨，應認被告此部分犯罪，尚屬不能證明。惟公訴人認被告此部分與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，故不另為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項、第216 條、第210 條、第342 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第3 款、，修正前刑法第56條、第55條、95年7 月1 日修正前刑法第41
條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　13　　日刑事第八庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 簡志瑩
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　13　　日書記官 盧雅婷
附表
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│編號│ 文 件 名 稱 │ 盜用印章所蓋 │
│ │ │ 之印文 │
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│ 一 │ 民國八十九年七月十四日 │ 「東街百貨股份有│
│ │ 東街百貨股份有限公司與 │ 限公司岡山分公│
│ │ 全聯實業股份有限公司之 │ 司」、「蔡維揚│
│ │ 房屋租賃契約書（甲○○ │ 」各一枚 │
│ │ 保管） │ │
├──┼────────────┼─────────┤
│ 二 │ 民國八十九年七月十四日 │ 「東街百貨股份有│
│ │ 東街百貨股份有限公司與 │ 限公司岡山分公│
│ │ 全聯實業股份有限公司之 │ 司」、「蔡維揚│
│ │ 房屋租賃契約書（全聯公 │ 」各一枚 │
│ │ 司保管） │ │
├──┼────────────┼─────────┤
│ 三 │ 民國八十九年七月十七日 │ 「東街百貨股份有│
│ │ 東街百貨股份有限公司之 │ 限公司岡山分公│
│ │ 請求書 │ 司」、「蔡維揚│
│ │ │ 」各一枚 │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。