臺灣高等法院 高雄分院95年度上更(一)字第324號

• 裁判案由: 懲治走私條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 12 月 29 日
• 法官: 莊飛宗、黃憲文、孫啟強
• 當事人: 丙○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第324號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　戴國石 律師
上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2772號中華民國95年2 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第23935 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑參年，並向公庫支付新台幣拾萬元。
事 實
一、丙○○係詠翰國際貿易有限公司負責人，明知檳榔係屬海關進口稅則第8 章所列之管制進口物品，未經許可不得輸入進口，竟與林武淵（另由檢察官偵辦）共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國93年6 月23日，自泰國進口剝殼椰子一批（船名：WAN HAI 162 N106、貨櫃號碼：WHLU0000000/1/4330），並在該貨櫃中夾藏未申報之泰國產鮮檳榔5600公斤，其完稅價格則為新台幣（下同）435194元。丙○○為進口上述剝殼椰子及檳榔等物，先經設於台北縣永和市○○路718號5樓集晏國際有限公司（下稱集晏公司）負責人翁淑芬（另經檢察官為不起訴處分）之同意，借用集晏公司名義為進口商，並由林武淵利用不知情之聯慶報關企業股份有限公司（以下稱「聯慶報關行」）之負責人甲○○、林正井，自行委託製造集晏公司之公司印鑑章及負責人翁淑芬印章各一枚，再蓋用於以集晏公司名義填寫之「報關申請個案委任書」，連同BD/93/W455 /0033進口報單向高雄關稅局中興支局申報進口剝殼椰子。嗣該貨櫃運抵高雄港後，經高雄關稅局人員開櫃查驗而查獲，並扣得貨櫃中夾藏之鮮檳榔5600公斤，已逾行政院公告之管制進口物品數額。
二、案經法務部調查局航業海員調查處高雄站（以下簡稱高雄海調站）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。證人翁淑芬、林正井、甲○○於警訊中之陳述，及卷附集晏公司個案委任書，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟被告及其辯護人均知有上情而未於言詞辯論終結前就其證據能力聲明異議，而本院審酌該陳述作成時之情況，認並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力而得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦定有明文。證人林正井、甲○○於偵查中，經具結後向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，自有證據能力而得作為證據。
三、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。同法第159條之1第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913 號判決意旨參照）。查翁淑芬於偵查中向檢察官所為之陳述，未經檢察官以證人身份依法命其具結後再為證述，參以前揭說明，翁淑芬於偵查中之陳述因未能依法具結而不具證據能力。四、再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款亦分別規定甚明。高雄關稅局處分書與查驗報告均為該管公務員職務上製作之紀錄文書，而本件進口報單係聯慶報關行負責人甲○○、林正井等人於業務上所製作，偵查卷附商業發票、裝箱單及載貨證券則分別係PROWELL INTERNATIONAL EXPRESS CO. 及陽明海運股份有限公司等相關人員於業務上所製作，均查無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，自亦得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）矢口否認有夾藏私運管制物品檳榔進口之事實，辯稱：伊僅係介紹買賣椰子而已，進口及報關事宜均與伊無關云云。經查：
(一)被告於高雄海調站調查時供稱：「93年5 月間，我曾介紹集晏公司負責人翁淑芬向我在泰國的一位辛姓友人購買二只貨櫃共約五十噸之泰國剝殼椰子，他們雙方成交後，我即未再參與，裝櫃進口及報關等事宜均是集晏公司翁淑芬自行處理」（見偵卷第6頁），復供稱：「93年4月間，集晏公司翁小姐打電話與我聯絡，表示透過朋友知道我有從泰國進口椰子之管道，向我詢問並要我介紹進口」（見偵卷第8頁背面）
，於檢察官偵訊及原審準備程序時均為相同之陳述（見偵卷第65頁、原審卷第21頁），嗣於原審審理時卻翻異前供，改稱該批椰子貨主是袁光祖（見原審卷第135、201頁）。倘該批椰子確係袁光祖所進口，此乃關係被告是否私運管制物品進口之重要事項，被告為何於高雄海調站調查、檢察官偵訊及原審準備程序時均未為此項主張，遲至原審審理時始為此項答辯，此實與常情不符而不足採信。
(二)林武淵雖於原審證稱：伊係透過被告介紹而認識袁光祖，本件係集晏公司袁光祖先打電話問伊如果有椰子進口是否要買，伊因袁光祖報價較便宜，才答應購買，伊並介紹集晏公司給聯慶報關行報關，所以當本件貨櫃被查扣時，聯慶公司才找伊云云（見原審卷第133 頁）。惟林武淵於原審所為之陳述，與被告於調查、偵訊及原審準備程序所供係翁淑芬主動要求被告介紹進口泰國椰子之管道等語，顯有出入，且林武淵既然僅係約定為椰子進口後之買主，則自當由集晏公司或袁光祖與聯慶報關行負責報關事宜，何須由林武淵連絡報關事宜，並由林武淵負擔報關費用？再者，林武淵若僅係椰子進口後之買受人，而非進口貨主，則其自應給付貨款予進口貨主即進口後之出賣人集晏公司，惟林武淵竟自陳其僅給付65萬元之報關費用予聯慶報關行，而未給付貨款予集晏公司或袁光祖，且袁光祖亦陳稱其出售予林武淵之售價即為65萬元，而此65萬元即為報關費用及關稅等語（見原審卷第163
、164 頁）。則集晏公司係以65萬元售價出售予證人林武淵，而其報關費用及關稅之成本，即高達65萬元，縱不計算其它人事費用等成本，則集晏公司在本件交易中，又有何利潤可圖？此實與常情有悖，足見林武淵於原審所述，純係為迴護被告所為之虛偽陳述，其證詞自不足採為有利於被告之認定。
(三)袁光祖雖於原審證稱：伊是集晏公司實際負責人，本件係伊透過被告之介紹，而向泰國之辛先生購買並進口泰國椰子，惟於裝箱時誤將檳榔裝箱，本件實與被告無關云云（見原審卷第159、160頁）。然查，袁光祖就身為出賣人之「辛先生」姓名、年籍等資料，均一無所知；且於訂貨時均未就訂貨內容、數量及價額等事項，為隻字片語之記載；而就付款事宜，亦無任何付款收據及匯款資料，僅辯稱其係在國外以現金交付（見原審卷第162 頁），此顯與國際貿易常態不符。又袁光祖復陳稱其係在國外由其合夥人「彼得」直接付款予辛先生云云，惟其就「彼得」之資料及其如何付款予「彼得」等情，先是坦稱其無法說明（見原審卷第163 頁），嗣又陳稱係以「彼得」所積欠之貨款互為抵銷（見本院前審卷第59頁），其前後供詞不一，益徵其證詞可信度更屬可疑。再衡以被告自調查、偵訊乃至原審準備程序中，均未供陳袁光祖為本件進口椰子之貨主，則袁光祖又何以自陳係經被告介紹而向「辛先生」購買並進口椰子？袁光祖所證情節，既有眾多不符常情，且與被告所陳情節相互矛盾之處，則袁光祖於原審所為之證述，即無足取，而不足採為有利於被告之認定。
(四)翁淑芬於調查中陳稱其並未將集晏公司執照出借予他人進出口貨物（見偵卷第13頁），於原審亦曾證稱：是李大哥介紹我們進口椰子（見原審卷第97、98頁），惟翁淑芬於原審中復證稱：「（檢察官問：錢天翔有無說被海關查獲這批貨之貨主是何人？）用我們公司名義進的，當時是李大哥（即被告丙○○）介紹。」「（檢察官問：貨主是何人？）我不知道，我只知道要進口椰子。」「（檢察官問：是否李大哥向你們借牌進口椰子？）那時他有說要我們公司名義借他，我有答應他要借他。」「（檢察官問：當時答應要借他牌時，是何人支付報關及進口費用？）是李大哥付。」（見原審卷第99頁）。翁淑芬先後供述雖不一致，然按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法；而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院72年台上字第3796號、74年台上字第1599號判例意旨參照），本件進口報關等相關事宜，翁淑芬均未參與乙節，業經證人甲○○（聯慶報關行負責人，見本院前審卷第52至54頁、本院卷第43至46頁）、林正井（甲○○之夫，見原審卷第84頁）及林武淵（見偵卷第88頁）分別證述在卷；且翁淑芬既於主觀上認知本件係由被告向其借牌進口，則集晏公司自為名義上之進口貨主，是翁淑芬先後供述雖不一致，惟綜觀證人林正井、甲○○、林武淵上開證詞，堪信翁淑芬並未參與本件進口報關事宜，足認翁淑芬所為「本件係被告向其借牌進口」之證述，應與事實相符而可採信。
(五)本件乃係林武淵將集晏公司要進口椰子乙事，介紹予聯慶報關行報關，林武淵並提供被告之行動電話號碼予聯慶報關行負責人甲○○，該公司負責進口報關業務之乙○○與被告聯繫船期及報關、通關時間，被告確認後要求聯慶報關行逕為報關，聯慶報關行乃依據泰國傳真過來之文件進行報關作業，該貨櫃運抵高雄港後，經高雄關稅局人員查獲其中夾藏鮮檳榔5600公斤，在場之聯慶報關行人員林正井乃打電話向被告查詢此事等情，業據證人甲○○、乙○○、林正井證述明確，證人甲○○證稱：林武淵打電話給我說他們有一個裝椰子的貨櫃會進來，被告會跟我聯絡貨要送到哪裡，要我幫他報關，關稅及相關費用他會處理等語（見本院卷第44、45頁）；證人乙○○證稱：林武淵跟我們說集晏公司進口椰子要報關，要我們與被告聯絡，我們就依照報關的程序跟被告聯絡，通知被告船期及報關的時間，被告叫我們報關，後來林正井打電話回來說貨櫃在海關被查獲夾藏檳榔，我把被告電話告訴林正井，林正井就打電話向被告查詢等語（見本院卷第63、64頁）；證人林正井證稱：海關查驗時只有我在場，集晏公司沒有人在場，那時發現椰子內有夾藏檳榔，我在現場打電話問林武淵，林武淵說他不曉得，要問被告，我打電話問被告，被告說要打電話去泰國問，約20分鐘後被告跟我說有350箱檳榔，海關清點結果確實是350箱等語（見原審卷第85頁）；核與林武淵證稱：集晏公司進口椰子是我介紹給聯慶報關行報關的，在海關被查獲有夾藏檳榔時，林正井打電話給我，我叫他找被告等語（見原審卷第129、131頁）相符。足認被告確有參與進口報關事宜無訛，是被告辯稱其介紹買賣後即未再參與云云，純屬卸責之詞，殊不足採。而本件既係被告向集晏公司借牌，且由林武淵出面委託聯慶報關行負責進口報關事宜，並自行負擔報關及關稅等費用，被告復有提供進口貨品相關資料之事宜，足認本件貨櫃係由被告及證人林武淵共同謀議進口，被告既係本件查扣貨品之實際貨主，則其就進口貨品為何，自無不知之理。
(六)被告雖辯稱伊只是單純介紹買賣椰子，並未就進口報關事宜與聯慶報關行人員乙○○聯絡，且本件檳榔進口時，伊人在國外，是乙○○所聯絡之人應非係伊云云。然查，聯慶報關行負責進口報關業務之乙○○，確實因本件椰子進口報關事宜而與被告聯絡等情，業據乙○○證述：「（辯護人問：本件在你們報關期間有無與被告作何聯繫？）有。事先林武淵先生跟我們說集晏公司進口椰子要報關，要我們跟李永寬先生（即被告丙○○）聯絡，我們就依照報關的程序跟李先生聯絡，通知李先生船期及報關的時間，我們就報關、驗關。」「（檢察官問：當初林武淵要妳與被告聯絡，後來妳有無與被告聯絡？）有。我告訴李先生船期及報關、通關的時間，他叫我們報關。」等語明確（見本院卷第63、64頁）。衡諸常情，證人乙○○與被告並無仇恨糾紛及利害關係，其實無甘冒偽證刑責誣稱其確與被告聯絡本件進口報關事宜而構陷被告之理？且縱然本件檳榔進口時，被告人在國外，然林武淵係提供被告之行動電話號碼予聯慶報關行負責人甲○○已如上述，是乙○○撥打被告之行動電話與人在國外之被告聯絡本件進口報關事宜，亦屬可能而與常情無違。準此，證人乙○○上開證述堪認與事實相符而可採信，益徵被告所辯其未就進口報關事宜與聯慶報關行人員聯絡云云，顯係避就飾卸之詞，不足採取。
(七)此外，復有進口報單、載貨證券、檳榔照片、查驗紀錄、裝箱單、財政部高雄關稅局94年7 月6 日高普興字第0941010701號函覆之進口報單與集晏公司個案委任書在卷可稽（見偵卷第28至35頁、第132至135頁），而被告進口鮮檳榔之重量高達5600公斤，完稅價格為435194元乙節，亦有高雄關稅局處分書附卷可憑（見原審卷第59頁）。綜上所述，被告所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信，事證明確，其私運管制物品進口逾公告數額之犯行洵堪認定。
二、按「檳榔」係屬海關進口稅則第8 章之食用果實及堅果，而為行政院公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所定之管制進口物品，一次私運之完稅價格總額超過10萬元或重量超過1000公斤者，即屬懲治走私條例第2條第1項所稱之管制物品。本件進口檳榔數量達5600公斤，完稅價格達435194元，顯已逾公告數額。又按「私運管制物品進口逾公告數額者，依懲治走私條例第2條規定，即構成走私罪。所謂私運
進口，係指私運管制物品，進入我國領域而言，如以船舶運送時，於其進入12浬之海域，走私行為即為既遂，行為人嗣後以何種方式通關，核與已經成立之犯罪，不生影響。海關緝私條例第3 條前段雖規定，稱私運進口，指未經向海關申報，並於同條例第36條、第37條，就未向海關申報或虛報，分設不同之處罰規定，惟此乃違反行政手續之行政罰，其適用範圍限於海關緝私條例，與懲治走私條例係處罰私運行為之刑事罰，迥然不同。不能謂走私進口既遂後，未向海關申報，始成立走私罪；以虛報之方式欺瞞海關，反而不成立走私罪」，有最高法院88年度台上字第6510號判決意旨可資參照。是本件被告私運管制進口之檳榔逾公告數額，並已抵達高雄港而進入我國領域，核其所為，係犯懲治走私條例第2
條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額既遂罪。公訴意旨謂被告係犯懲治走私條例第2條第1項、第3 項之私運管制物品進口逾公告數額未遂罪，尚有未洽。被告與林武淵間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，係為共同正犯。懲治走私條例第2條雖於95年5月30日9修正，並於95年7月1 日施行，然僅係將修正前第2條第2項常業走私罪之規定刪除，第2 條第1 項之規定並未更異，是尚無比較新舊法之問題，附此敘明。
三、原判決以被告罪證明確，因而依懲治走私條例第2條第1項、第11條前段、刑法第28條之規定，並審酌被告經營水果等農產品之進口買賣，竟借用集晏公司名義，未經申報走私管制進口之物品，影響國家經濟及正常稅收，犯後否認犯行，未見悔意，及夾藏進口之檳榔數量達5600公斤等一切情狀，而量處有期徒刑1年6月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其因一時貪念、失慮，致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其所處之刑以暫不執行為當，爰參照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，逕依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3 年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付10萬元。扣案之鮮檳榔5600公斤，雖係被告所有供犯罪所用之物，惟業經高雄關稅局依法沒入，有該局處分書1 紙在卷可稽（見原審卷第59頁），即無庸再為沒收之諭知，併予敘明。
四、公訴意旨另以：被告基於偽造文書之犯意，未得集晏公司負責人翁淑芬之同意，竟利用不知情之聯慶報關行負責人甲○○、林正井偽刻集晏公司之公司印鑑章及負責人翁淑芬印章各一枚，並蓋用於集晏公司名義填寫之報關申請個案委任書上而偽造該等私文書，完成後連同BD/93/W455 /0033進口報單向高雄關稅局中興支局申報進口而行使上開偽造私文書，足以生損害於集晏公司、翁淑芬及我國海關人員對於進口物品查驗、管理之正確性，因認被告另涉有刑法第217 條之偽造印章罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。經查，本件係被告經集晏公司負責人翁淑芬同意而借牌進口等情，業經證人翁淑芬於原審證稱：「（檢察官問：當時要借丙○○牌有無將公司大小章借給他？）沒有，我借他時我人在裡面，我有答應要借給他，但我有叫錢大哥跟他說要借他進出口，至於要自己刻還是怎麼樣，看他怎麼樣方便。」（見原審卷第99頁），足見被告係得證人翁淑芬同意之情形下，始委由聯慶報關行代刻集晏公司大小章，其係屬有權使用，自與偽造印章、印文及偽造私文書等罪名之成立，須為無權製造之構成要件有間，而不能以偽造印章、印文及偽造或行使偽造私文書罪名相繩。惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　29　　日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
本判決如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　29　　日書記官 黃富美
附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。