臺灣高等法院 高雄分院95年度上更(二)字第276號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第276號

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

李昌明 律師

　　　　　　張賡堯　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院89年度重訴字第52號中華民國89年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第12280 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因知好友呂長達（由臺灣高雄地方法院檢察署另行偵辦）於民國89年5月初，自臺北某不詳地點攜帶至高雄市，並藏放於高雄市○○○路317號鍋富城火鍋店內櫃子處之第二級毒品甲基安非他命1 包（純質淨重3355‧82公克）亟欲脫售，遂於89年5 月10日在該火鍋店內受呂長達之託，在呂長達藏放毒品於高雄期間，為其覓得買主求售，並與呂長達約定以每公斤新臺幣（下同）24萬元為底價，高出底價售出部分則歸甲○○販售毒品之代價，販售所得匯入呂長達於彰化商業銀行苓雅分行帳號為000000000000000 之帳戶內。甲○○隨即以電話通知乙○○，告知乙○○販售毒品差價可由2 人均分，並邀同乙○○參與販售毒品，乙○○見有厚利可圖應允參與；甲○○、乙○○、呂長達3 人乃基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖，由甲○○於同年月15日，約乙○○至前開火鍋店內，指示乙○○將該包甲基安非他命自該火鍋店的櫃子處取出，並告知毒品的重量約為4 公斤及販售底價後，由乙○○攜回至高雄市○○區○○街32巷37號住處，藏放於冰箱內伺機尋找買主脫售，而由甲○○、乙○○、呂長達3 人共同持有之。嗣於同月23日，乙○○因四處求售無門，又恐大量之毒品長期藏放住處為警查獲，乃數次催甲○○連絡呂長達取回該包甲基安非他命，經甲○○與呂長達連絡後，由甲○○於同月29日告知乙○○，呂長達於隔日將到高雄，乙○○於同月30日下午4 時許，將該包甲基安非他命置於機車踏板處載送至前開火鍋店，經甲○○之指示，置放於該火鍋店門口置物櫃內之際，為調查局南部機動組查獲，並扣得甲基安非他命1 包（淨重3968‧1 公克，平均純度84‧57％，純質淨重3355‧82公克，包裝重83‧2 公克）。

二、案經調查局南部機動調查組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按於92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3定有明文。本件共同被告乙○○於調查中及原審之陳述，皆係刑事訴訟法於92年2月6日修正，92年9月1日施行前之證言，依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○雖不諱言知悉呂長達藏放於鍋富城火鍋店內的物品為毒品甲基安非他命，且因乙○○持有毒品拿回火鍋店歸還，置放於該火鍋店門口置物櫃時，為調查局查獲等事實，惟矢口否認有何販賣毒品之意圖，辯稱：該批毒品甲基安非他命為呂長達放在乙○○住處，我只是介紹他們2人 認識，並無販售毒品甲基安非他命之犯意云云。

二、惟查：

㈠被告與同案被告乙○○、呂長達共同謀議販賣毒品，並由同案被告乙○○取得甲基安非他命後意圖販賣圖利之事實，業據被告甲○○於調查局調查中供稱：呂長達於89年5月中旬以電話交代我將該批甲基安非他命約以1 公斤24、5 萬元販售，我與同案被告乙○○再伺機實際販售從中分紅，賺取差價，呂長達並給予他在彰化銀行苓雅分行戶名呂長達，帳號000000000000000 ，在該批甲基安非他命販售後，將價款匯至上述戶頭，我即以電話聯絡同案被告乙○○，相約至鍋富城火鍋店，並將該批甲基安非他命交由同案被告乙○○販售等語（偵查卷第2 至3 頁），甚為詳盡，核與証人即同案被告乙○○於調查局調查中所証述：我與甲○○早已熟識，約於89年5 月10日左右，甲○○打電話約我見面，表示其朋友有一批甲基安非他命待售，要我幫忙代為販售，並與我約定以每公斤24萬元為底價，實際售價由我與買主洽談，高出底價售出部分即為我個人販售安非他命之代價，經我同意。甲○○於5 月15日左右通知我至鍋富城火鍋店前，交付我一袋甲基安非他命，並告訴我該包毒品重量為4 公斤，我隨即帶回高雄市○○街住處將之藏放於冰箱中，、、、，甲○○亦曾多次催問我販售情形等語相符（偵查卷第8 至9 頁），並於查獲時當場扣得甲基安非他命一包（淨重3968‧1 公克），顯見被告確有與同案被告乙○○、呂長達共謀販售毒品，並交由同案被告乙○○持有策劃買賣之事宜；至被告抗辯其與同案被告乙○○於調查局調查筆錄係受誘導非任意性自白犯罪云云，惟查証人即調查員謝佳河於本院前審已証稱：「在訊問被告等時係依其自由陳述，我們沒有刑求逼供」等語（見本院上更㈠卷第87頁、第90頁），且被告於檢察官初訊時亦未抗辯遭刑求逼供，其於本院審理時始為上述抗辯，自非可採。

㈡被告甲○○於偵查及審理中變異前詞，以並未參與置辯，然查：被告甲○○關於此次意圖販賣而持有犯行的參與程度，於調查局調查中供稱係擔任聯絡乙○○，並可分得販賣所得之仲介人角色；於偵查中則改稱：甲基安非他命是呂長達的，是呂長達於5 月中旬交給同案被告乙○○云云（偵查卷第65頁）；於原審審理中再改稱：我只介紹呂長達與同案被告乙○○認識，他們之間有何接洽我不知道云云（原審法院89年7 月28日訊問筆錄），被告甲○○的供詞前後不一，且顯有卸責傾向，其供詞已有疑義。再被告甲○○知悉同案被告乙○○為呂長達販售甲基安非他命，且擔任從中聯絡的角色，亦據同案被告乙○○於原審審理中供稱：是甲○○要我去光華路火鍋店內的櫃台拿的，當時甲○○在店外指著那一包，叫我拿回家放。甲○○知悉該包是甲基安非他命，放在我家中的主要原因是甲○○向我說其朋友要搬家。販售底價也是甲○○向我告知等語綦詳，被告甲○○亦於原審審理中供承：呂長達要託放之前有告知我是甲基安非他命，並稱要放一星期等語（以上見原審法院89年8 月14日訊問筆錄），況參以同案被告乙○○於調查局調查中對於係代何人販售毒品，猶不甚清楚，此據其於調查局調查中供稱：「5 月10 日左右甲○○打電話約我見面，說其朋友（姓名我不清楚）有一批甲基安非他命待售，要我幫忙處理代為販售，並與我約定以每公斤新台幣24萬元為底價，實際售價由我與買主洽談。‧‧‧‧。」（偵查卷第8 頁）等語無訛。足認被告甲○○不僅對於販售毒品之事知悉，且同案被告乙○○代呂長達販售毒品，中間均透過被告甲○○的聯繫與指示，被告甲○○參與犯行的程度顯甚為密切，所辯純屬空言卸責之詞，不足採信。

㈢至証人即同案被告乙○○於本院審理中雖結証稱：「（89年5 月間是否有到高雄市○○○路317 號鍋富城火鍋店取得一包甲基安非他命？）有的」「被告告訴我有要寄的東西，要我過去，我有過去拿」「（當時被告交給你那包東西的目的為何？）被告要我帶回家寄放壹個禮拜」云云（見本院95年10 月24 日審判筆錄），惟查同案被告乙○○業已於檢察官聲請羈押案件，經原審法院法官訊問時供承：「（毒品誰的？）是甲○○的朋友，放了十幾天，是託我賣，我有託甲○○叫他朋友拿回去。」等語（見原審89年度聲羈字第256 號卷），核與被告甲○○於該案訊問時所稱：「是乙○○準備要賣，、、、、」，「、、、、若有賣出毒品，會給我一點錢。」等語（見同上聲羈卷）相符，是証人即同案被告乙○○前述所証，顯不足採信。

㈣所查獲之甲基安非他命經送鑑驗後，認屬第二級毒品甲基安非他命，合計淨重3968‧1 公克（包裝重83‧20公克），平均純度84‧57％，純質淨重3355‧82公克，有法務部調查局檢驗通知書1 紙附卷足稽。

㈤綜上所述，被告所辯均不足採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、查甲基安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性、並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於79年10月9 日以79、10、9 衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，不得非法持有及施打、吸用。嗣復為87年5 月20日公佈施行之毒品危害防制條例列為第二級毒品，禁止製造、運輸、販賣、施用或持有。核被告甲○○意圖販賣毒品甲基安非他命而持有之行為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，共犯呂長達提供毒品甲基安非他命以供販賣，由被告甲○○邀同案被告乙○○，並指示同案被告乙○○尋找下線擬販賣毒品安非他命而持有，其等3 人相互間有犯意聯絡，行為分擔，應依共同正犯論處。公訴人雖認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第5 項之販賣第二級毒品未遂罪，惟公訴人於起訴書中既未記載被告等有何販賣毒品之事實，僅記載被告等意圖販賣第二級毒品甲基安非他命，且同案被告乙○○因求售無門，準備歸還甲基安非他命云云，依該記載，尚難認定被告等已著手於販賣第二級毒品之行為而不遂，應認被告所為，僅係意圖販賣而持有第二級毒品罪，公訴人起訴所引應適用之法條，尚有未洽，應予變更。

四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審審判筆錄，參與審理之法官僅記載法官古振暉，筆錄則由審判長法官宋明中簽名，而參與判決之法官則為審判長法官宋明中，法官簡志瑩、古振暉，此有原審法院審判筆錄及判決書可證，自有未經參與審理之法官參與判決之違法。㈡被告所涉犯之罪為意圖販賣而持有第二級毒品罪，已如前述，原判決認被告係犯販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽。㈢原判決認定共同被告乙○○於持有甲基安非他命期間，曾與綽號「阿文」之不詳姓名年籍之成年男子磋商買賣甲基安非他命事宜，後因該綽號「阿文」之男子現金不足欲先取物，乙○○因恐無法對甲○○交代，未與該男子成交，著手於販賣之行為而未得逞等情，惟此部分事實不僅檢察官未據起訴，本院亦查無所謂綽號「阿文」之人予以查證，另共同被告乙○○於調查局調查中雖供稱有綽號「阿文」之人要向其購買，後因該綽號「阿文」之男子現金不足欲先取物，乙○○因恐無法對甲○○交代，未與該男子成交；另於原審審理中亦稱：我是有向綽號「阿文」的人在電話上談到有沒有人要買甲基安非他命，該男子稱要問問看，後「阿文」打電話來告訴我，稱賣1000元的貨，先拿500 元的實物，我向「阿文」表示那樣我無法向被告甲○○交代等語（原審法院89年8 月14日訊問筆錄），不僅前後所述不一，難以採信，且共同被告乙○○於原審審理中隨後又否認有上開情事，陳稱：「我沒有買賣，也沒有談價錢」云云，且本院又查無其他佐證足以證明共同被告乙○○有與「阿文」之人磋商買賣甲基安非他命事宜。另證人鍾達振雖於原審審理中證稱：「從電話監聽中，乙○○與『阿文』的交易只談論一半，因『阿文』籌不出錢來，才未交易成功。」（原審卷第31頁），惟其於本院前審調查中則改稱是「依據乙○○在調查局的供述而為陳述」，「沒有看到乙○○與『阿文』見面」，「我們截獲的訊息比較有限，所以沒有去現場」等情，即表示並未監聽到乙○○與「阿文」間之交易情形，自不足以證明被告乙○○與「阿文」之人有此部分之買賣犯行，原判決認被告等另有此部分犯行，其事實之認定亦有未合。㈣所查獲之甲基安非他命經送鑑驗後，認屬第二級毒品甲基安非他命，合計淨重3968 ‧1公克（包裝重83‧2 公克），平均純度84‧57％，純質淨重3355‧82公克，有法務部調查局檢驗通知書1 紙附卷足稽。即其淨重為3968‧1 公克，原判決誤為3355‧82公克，尚有誤會。被告上訴意旨，否認有販賣毒品甲基安非他命之意圖，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於被告甲○○部分，予以撤銷改判；審酌被告甲○○擔任聯絡人，意圖販賣而持有之毒品數量龐大，足以造成國民健康的重大戕害，犯罪情節重大，犯後復飾詞卸責，惟未有犯罪前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，素行尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案甲基安非他命1 包（淨重3968‧1公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定宣告沒收銷燬之，另安非他命包裝（重83‧2 公克），係被告所共同持有供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。