臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1372號

• 裁判案由: 常業詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 09 月 21 日
• 法官: 曾永宗、陳箐、任森銓
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1372號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第373 號中華民國95年4 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第6610、6701號、92年度偵字第120 、121 、553 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國82年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以82年度上訴字第7496號判決判處3 年2 月確定，於83年7 月4 日入監服刑，並於84年11月3 日假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於86年8 月20日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論。
二、甲○○於88年4 月27日起擔任伯尼企業有限公司（下稱伯尼公司，其於75年2 月7 日設立登記，設於臺北市○○區○○街18巷14號3 樓，原負責人為張才騰，張才騰經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第823 號為不起訴處分確定）之負責人，並於88年4 月28日完成變更登記，且將伯尼公司所在地遷至臺北市○○區○○路171 號18樓之5 ，與斯時起擔任伯尼公司經理之真實姓名年籍不詳自稱「吳偉乾」之成年男子（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度他字第362 號簽結在案）共同意圖為自己不法之所有，基於以犯詐欺罪為常業之犯意聯絡，僱用不知情之公司職員吳月嬌、施梅環（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度偵緝字第740 號為不起訴處分確定）及金怡菁等人，利用伯尼公司成立13年所建立之良好債信紀錄，自88年7 月間起至同年10月間止，由甲○○、「吳偉乾」自行或利用吳月嬌、施梅環及金怡菁等人向如附表所示之未曾與伯尼公司交易過之廠商訂購如附表所示之物品，並佯稱伯尼公司債信良好，不預先支付訂金，或以提供伯尼公司之營利事業登記證及支票存款帳戶以供廠商查對以取信於前揭廠商，使如附表所示之廠商均陷於錯誤，而於如附表所示之時、地出售如附表所示之訂購物品與伯尼公司，並依伯尼公司之指示，將貨物送至基隆市七堵區○○○路111 號倉庫或其指定之交貨地點，迨伯尼公司收受貨物後，即由甲○○、「吳偉乾」以伯尼公司名義為發票人開立以彰化銀行晴光分行、上海商業儲蓄銀行基隆分行及臺北銀行松南分行等3 家金融機構（下稱3 銀行）為付款人之屆期顯無兌現可能之支票交付上開廠商（支付方式、支票明細及廠商均詳如附表所示）。嗣於88年11月1日
起，伯尼公司所開立上開支票即陸續因存款不足而不獲兌現，甲○○等人並將廠商所交付之詐得貨物移置他處，附表所示之69家廠商始知受騙，因而受有如附表所示之損害，合計約新臺幣（下同）2,670 餘萬元。甲○○及「吳偉乾」即藉此種詐術方法詐得上開貨物，籌措生活資金，恃以為生，並以之為常業。
三、案經法務員調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、被害人驈輝企業股份有限公司、冠亮實業有限公司、世崴企業股份有限公司、吉森有限公司、行茂企業有限公司、睿澤企業有限公司分別訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、臺灣士林地方法院檢察署檢察官、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件如附表備註欄所示被害廠商承辦人員或負責人及張才勝、施梅環、吳月嬌以及其他被害人等人（均詳如附表備註欄所載）於檢察官偵查時所為之供述，於檢察官偵查，經具結向檢察官所為陳述，並無顯有不可信情況，依同法第
159 條之1 第2 項之規定，該陳述亦得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定甚明。查本件如附表備註欄所示被害廠商承辦人員或負責人及張才勝、施梅環、吳月嬌以及其他被害人（如附表備註欄所示）等於調查局偵查時之供述，以及如附表所示之訂購單、送貨單、送貨通知函、傳真函、基本資料查詢、報價單、統一發票、營利事業登記證等書證及物證，均屬被告以外之人在審判外陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之3 之規定，惟檢察官及被告就上開審判外之陳述，均未聲明異議，審酌渠等於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低瑕疵，認為以之作為證據為適當，依上開規定，上開證人前述審判外之陳述，得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於如附表所示之時間、地點向如附表所示之廠商訂講貨物，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我所訂購的貨物都出口到香港了，是被香港下游廠商曹文波所欺騙，他交付的支票跳票，而致週轉不靈，才會沒辦法把錢給付給我訂貨的廠商；我並未提示香港廠商曹文波給我的票，是他要我們先不要提示，我並非蓄意倒閉云云。
二、經查：
㈠被告甲○○於88年4 月27日起擔任伯尼公司之負責人，並於88年7 月間起至88年10月間止，與伯尼公司之經理「吳偉乾」指示所僱用不知情之吳月嬌、施梅環等公司職員，分別向如附表所示之廠商大量訂購貨品，並依伯尼公司之指示送至指定地點交貨，貨到後伯尼公司始開立支票，所開立支付貨款3 家銀行之支票屆期均未獲兌現，而伯尼公司人去樓空等情，業據證人即公司職員吳月嬌、施梅環於法務部調查局調查中證述及偵查中證述詳實，核與如附表所示之被害人廠商之負責人及代表人在調查局調查中之證述、偵查中之證述相符，復有伯尼有限公司變更登記事項卡1 紙、上海商業儲蓄銀行88年11月間臨時對帳單、退票紀錄明細表查詢表、退票紀錄總數查詢表、臺北銀行松南分行88年9 月10日支票存款戶申請書、臺北銀行客戶交易明細、臺北市票據交換所退票理由單8 紙、彰化銀行明光分行93年3 月11日彰明光字第528 號函暨其附件、上海商業儲蓄銀行基隆分行93年3 月11日(93) 上基字第49號函暨其附件、臺北銀行93年4 月2 日北銀松南字第93600003100 號函暨其附件、伯尼公司向各被害人廠商之訂購單、各被害人廠商之送（出）貨單、所收受之支票暨退票理由單影本及統一發票等附卷可稽，被告亦不否認上情，堪認告訴人廠商就上開指訴內容，應屬信而有徵。㈡被告甲○○於偵訊中辯稱：其跳票之原因，係因貨賣不出去，又週轉不靈，才會無法給付廠商貨款云云（見屏檢90年度偵字第4278號卷第17頁）；惟被告於檢察官訊問時，已自承：「（問：你與這幾家廠商訂貨時，公司資本額剩下多少？）500 多萬元。」（見屏檢91年度偵字第6610號卷第16頁）、「（問：你公司資本額？）500 萬，但現金只有300 萬元。而上海商業儲蓄銀行、台北銀行和彰化商業銀行3 家帳戶都是我去開的」（見屏檢92年度偵553 號卷第130 頁、第136 頁）等語，佐以伯尼公司向廠商所訂之貨物價值共約2,670 餘萬元，明顯與其資本額不相當，復又依當時伯尼公司於銀行中之存款金額觀之，在上海商業儲蓄銀行之支票存款帳戶：88年6 月底56,112元、88年7 月底23,773元、88年8 月底28,012元、88年9 月底284,982 元；台北商業銀行之帳戶自88年9 月14日起至88年10月30日止，其結餘中最高僅8 萬元，其餘均在2 至3 萬元間；彰化商業銀行之帳戶：88年6
月底330,479 元、88年7 月底101,462 元、88年8 月底315,972 元、88年9 月底392,753 元、88年10月底33,005元，核其3 家銀行帳戶內之總存款均未逾40萬元，足徵伯尼公司於88年7 月間起至同年10月間止，財務狀況並不佳，短期內除支付員工薪水外，應尚難以支付向廠商所訂購大批貨物之貨款，亦與被告於偵訊中陳稱其入股時曾向朋友借貸200 萬元匯入彰化銀行晴光分行之辯詞（見屏檢90年度偵字第5190號卷第30頁）有所矛盾。且參以證人即伯尼公司員工施梅環於偵訊中證述：伯尼公司營業額並不大，經吳偉乾指示訂購商品，由我詢價，並事先言明不先支付15％之訂金，僅提供伯尼公司的資料給廠商作徵信，我們訂的這些貨都有到了，才開15天的即期支票（見屏檢92年度偵字第553 號卷第130 頁）等語，與證人即伯尼公司員工吳月嬌於調查中證述：伯尼公司88年8 月間至10月間頻繁之交易，我察覺有異，並曾向經理吳偉乾詢問等語（見屏檢92年度偵字第553 號卷第76頁），核與被害人廠商於調查中或偵訊中所指述之情節相符（詳如附表所示），綜合上情判斷，在伯尼公司營運非佳，財務狀況不好之情，仍大量頻繁之交易訂貨，而所訂購者均為五金材料、文具及生活用品等貨物，竟違反一般交易常情，不預先支付第一次交易廠商貨物之訂金作為擔保，益證被告利用伯尼公司之空殼，在3 個月之短時間內，向69家不同被害人廠商大量訂貨以詐取財物之不法所有之意圖甚明。
㈢又依證人施梅環於臺北市調查處調查中證述：因伯尼公司與所有公司皆係第一次交易，部分廠商要求參觀本公司，經吳偉乾同意後，我遂邀請廠商來參觀，且吳偉乾表示若有廠商對本公司信用存疑，我可主動邀請廠商前來參觀本公司，或傳真本公司銀行信用證明及公司營業證明等，供廠商查證等語（見屏檢92年度偵字第553 號卷第91頁至第92頁），核與證人吳月嬌證述公司採購貨物之情節相符，復與證人即世崴企業股份有限公司之業務經理乙○○於88年11月4 日在臺北市調查處調查中之證述：伯尼公司之吳偉乾於88年7 月間向本人詢間，本人持樣品至伯尼公司與吳員洽談，伯尼公司於9 月7 日下單，訂總值157 萬餘元之產品，伯尼公司開立之彰銀及上海銀行之支票各1 紙支付貨款與稅款，本公司於11月1 日接獲伯尼公司職員通知該公司停止上班，始察覺有異，另經向銀行詢問，伯尼公司均已在10月31日陸續跳票等語（見北檢89年度偵字第8990號卷第55頁）、證人即驈輝企業股份有限公司之代表人郭寬禧於偵訊中證述：伯尼公司已經營業10多年，但後來要跳票前半年，由被告頂下，我們是認此公司已開10多年才出貨，事後才知道公司是頂讓給他人的等語（見屏檢90年度偵字第4278號卷第31頁），與證人即吉森有限公司之代理人張秀美於偵訊中證述：本來我們要先收伯尼公司3 成訂金，但他說公司經營很久，要我們去查信用，我們查銀行都沒問題，才出貨等節（見屏檢90年度偵字第4278號卷第32頁）明確，又佐以被告自承先前沒有做生意之經驗及究竟訂貨若干金額均不甚明暸（詳參屏檢90年度偵字第4278號卷第34頁、屏檢91年度偵字第6701號卷第17頁），是被告承接伯尼公司而為負責人，倘如其所言舉債向親友貸款共500 萬元以入股伯尼公司，卻不知悉為何公司章程登記其投資額達1,600 萬元（見屏檢90年度偵字第5190號卷第30頁）及對公司營運狀況均不甚了解，且其與「吳偉乾」均未加入伯尼公司之勞、健保，此有卷附之勞工保險局、中央健保局之投保資料可參（見屏檢92年度偵字第553 號卷第156
頁以下），是其承接伯尼公司之動機實屬可議，綜上情以析，被告甲○○與「吳偉乾」共同係利用伯尼公司先前13年經營良好之信用基礎，以取信於曾未與伯尼公司交易之各被害人廠商，使渠等廠商不預先收取訂金而先交付貨物，以圖不法之利得，至屬灼然。
㈣又被告甲○○分別於偵訊中辯稱如下：「是因為貨賣不出去，又週轉不靈，才會跳票。」（見屏檢90年度偵字第4278號卷第17頁）、「是因為我賣給1 位香港買主林伯尼先生，但他開給我的支票都跳票，除了林伯尼之外，尚有1 位香港廠商（即張偉倫）跳票。」（見屏檢90年度偵字第4278號卷第30頁）、「我貨出口到香港，被那邊廠商跳票，致積欠告訴人貨款，香港那邊欠我130 多萬元。出貨與香港明輝公司之證明再補呈。」（見北檢91年度偵字第723 號卷第11頁）、「香港的林伯尼倒了我約200 多萬元；我無法提出香港林伯尼先生、明輝公司跳票資料、出貨單及報關行資料。」（見屏檢91年度偵字第6610號卷第14頁、第15頁）；原審審理中辯稱：「我是因為與香港商人曹文波跟我訂了2,000 多萬元的貨，開票給我，但跳票，我才無法給付給本國廠商；我沒有提示港商給我的支票，我是打電話給港商，他說要我們先不要提示，所以我們沒有在銀行提示支票；出口水單也被香港廠商曹文波拿去退稅用了，其他資料都找不到；我的票都是被曹文波給跳票了。」（分別見原審法院卷第58頁、第60頁、第72頁），由前揭供述可知，被告不斷翻異前詞，就其究為何人倒債跳票、跳票之金額共係若干，前後所供均為不同（先稱係林伯尼，又改稱係明輝公司及另一廠商張偉倫，復稱係曹文波；跳票金額自100 多萬元復改稱為2,000 多萬元）。次查，依被告所陳為「明輝公司」所倒帳，經臺灣臺北地方法院檢察署委請行政院大陸委員會香港事務局函查結果略以：以「明輝」公司經營五金行業者共有4 家，均表示並無與在臺之臺灣伯尼公司有商業往來，亦不認識「林伯尼」、「張偉倫」2 人，在無法特定詳細之公司名稱、地址電話、商業登記編號等詳細資料，無法逐一洽查以資特定等語，此有該局91年8 月15日 (91) 港商字第0490號函附卷可參（見北檢91年度偵緝字第723 號卷第39頁），顯見被告所辯，係推諉之詞，不足採信。
㈤被告雖於原審法院審理中，提出亞洲太平洋銀行為付款人之面額共港幣540 萬元支票影本2 紙作為係曹文波給付之貨款證明，以佐其辯稱係為港商曹文波所交付而未獲兌現以致其週轉不靈之辯詞，惟自支票之形式內容觀之，無從確知發票人究屬何人，在受款人欄位上亦空白，而被告又未能提出相關如訂貨單、曹文波之公司明細資料，無從判斷該2 紙支票與香港廠商曹文波向被告訂貨而跳票等事實之關連性何在，故難採為被告有利之證據。況縱使被告所辯係為曹文波倒債為真實，依其所言交易金額高達港幣540 萬元（約新臺幣2,000 餘萬元），被告竟然未將支票提示，以求保全證據，甚或以一般商業習慣，在發票人未能如期將錢存入支票存款帳戶內時，會以俗稱「換票」之方式，另行開立或是以另一遠期支票擔保此債務之履行，且被告竟無曹文波向其訂貨之相關證明、或是該香港公司之設立登記資料（如負責人、設立地址、聯絡電話）等文件足資作為建立業務往來交易之基礎資料，否則如何聯繫訂貨、交貨等交易細節甚至需留存相關證明以作為報稅（營業稅）資料所用，是被告所辯實與一般交易習慣嚴重悖離，洵無足採。
㈥復以證人即公司員工施梅環於偵訊中證述：「我們都有收到貨，但有幾家是因為支票不夠了，而他們貨都有送出來，吳偉乾說，等10月28日的下星期一新領用的支票到時，再開給他們，但事後即未再開了，88年10月28日我們請人將貨送至台北縣汐止鎮的倉庫，後來公司即人去樓空」（見屏檢92年度偵字第553 號卷第131 頁）等語，核與告訴代理人清貴企業有限公司總經理黃世雄、易昇實業社之負責人林崑隆等指訴就跳票後伯尼公司所留之聯絡電話均無人接聽、負責人不知去向等情節及告訴代理人立寅企業有限公司（後更名為「立迎」）之經理王忠惠指述係經同業告知始知伯尼公司已無法支付而伯尼公司亦未再與本公司聯繫及承諾支付任何款項等情節相符（分別見屏檢92年度偵字第553 號卷第54頁至第56頁、調查局卷第38頁），復有台北銀行、上海商業儲蓄銀行、彰化銀行之函復說明伯尼公司於第一次退票後皆無申辦註銷退票紀錄之回函附卷可參（見屏檢92年度偵字第533 號卷第60頁、第62頁、第66頁），是如被告所辯係因一時資金調度發生困難，始無法如期支付各筆貨款，被告自得於支票屆期前預先向各被害人廠商情商分期、延期、換票等彌補作為，以保全公司信用，並示其負責到底之誠意，焉會有事前毫無任何通知或協調，即遽行關閉公司，亦未宣告破產，而所有留與廠商之聯絡電話均無人接聽，顯見被告所辯，亦屬飾卸之詞，委無足採。
㈦被告雖辯稱其所訂購之貨物均已出口並由香港SINO LEADERTRADING CO.之公司所收受，並以原審法院依職權函請財政部基隆關稅局所調閱之出口報單為據（見原審法院卷第110 頁至第174 頁），惟果如被告所言向各廠商所訂之貨物均已出貨至香港，在被告無法提出該SINO LEADER TRADING 公司究與被告於歷次偵、審中所提及之曹文波、林伯尼、張偉倫有何關聯及該公司之相關資料之說明，況縱使果真該公司係曹文波所指定出貨之收貨人，前揭出口報單均僅能證明伯尼公司所訂購貨物之流向係往香港，並不足以作為被告於訂貨之初自始欠缺詐欺臺灣廠商意圖之證明。復被告又前於偵訊中經檢察官訊問貨物之去向時，供陳：貨物係拿給香港的朋友等語（見屏檢91年度偵字第6610號卷第28頁），其前後所辯大相歧異。更何況依被告向廠商所訂購之物品，係支架、鐵架方杯、音樂珠寶盒、橡膠玩具、塑膠飛盤、橡膠玩具球、文鎮、果菜調理器、玩具黏土、水晶球、芳香劑、軟料玩具、油漆刷……等雜物，詳如附表所載，均屬體積龐大且價廉之物，且各地均能生產，其自台灣運送至香港，單以分攤運費之成本即已不菲，是否有香港廠商願意購買該物販賣，已有可疑，更何況如香港廠商有意願購買該日常用品，亦會向生產各該物品之廠商購買以節省成本，又豈會向通路商、連鎖商店或中盤、小盤商購入，而讓其等賺得中間差價？是被告所辯，顯係飾責之詞，不足採信。
㈧證人吳月嬌於88年11月11日在臺北市調查處調查中證述：伯尼公司之負責人為甲○○，平日係由經理吳偉乾總理該公司之全盤業務，公司之財物係由吳偉乾負責，匯款流向亦係由吳偉乾負責等語（見北檢89年度偵字第8990號卷第52頁）；於93年3 月19日於臺北市調查處調查中證述：施梅環與我之業務均係依吳偉乾指示採購伯尼公司需要之商品，並無確實分工。吳偉乾與甲○○間之關係我並不清楚，甲○○甚少到伯尼公司，公司業務均係由吳偉乾負責；且據吳偉乾說法，國外客戶訂單係由他負責，我僅需負責國內訂購採購即可，在我任職期間並無接獲其他廠商訂購產品之訂單，指示廠商送貨之倉庫係由吳偉乾負責承租等語（見屏檢92年度偵字第553 號卷第76頁、第77頁）及證人施梅環於93年3 月25日在臺北市調查處調查中證述：訂貨後，在產品出口前1 天將訂購商品送到基隆市七堵區○○○路111 號，由洪先生收貨，並開立收貨證明，廠商再依該收貨證明來向伯尼公司請款，廠商請款時，由我與吳月嬌填具支票，再由吳偉乾及甲○○簽章同意；吳偉乾、甲○○、徐久賢3 人平常關係良好，甚為熟識，惟業務上，係由吳偉乾主導，至於3 人業務，產品出口事宜由吳偉乾負責，甲○○雖為公司負責人，仍須聽從吳偉乾意見等語（見屏檢92年度偵字第553 號卷第92頁、第93頁），核與被告於偵訊中供陳：係由吳偉乾負責訂貨，他認為貨可以進，才叫施環梅叫貨等語相符（見屏檢90年度偵字第4278號卷第41頁），縱上證人之證述，足證自稱「吳偉乾」之男子係主導伯尼公司訂貨及出貨關鍵之人。被告雖於原審法院審理中辯稱：「吳偉乾」係我登報所僱用，當時他就是用這個名字來應徵的，而僱用他的原因是「吳偉乾」說他在貿易上有經驗，對這些產品有經驗，我認為他能滿足客戶的需求，所以就僱用他等語，然該名「吳偉乾」之成年男子，查無其之戶役政資料、護照申請書及出入境或投保於任一家公司之勞工保險紀錄等相關資料，其姓名應屬虛構，此有法務部調查局臺北市調查處93年5 月5 日肆字第09343433650 號函1 紙附卷可憑，而「吳偉乾」之成年男子於伯尼公司跳票後即行蹤不明，則如前揭證人吳月嬌、施梅環之證述、被告之供述，「吳偉乾」之男子職銜雖為經理，然實係主導伯尼公司營運之要角，依一般商業常情，因公司有申報營業所得稅之義務，需申報員工個人薪資所得，公司豈可能會不詳或未留存其所僱用之員工真實姓名年籍住所等人事資料，並且公司負責人竟在未查核其個人信用、學經歷、履歷等客觀資料之情形下，賦予其能以公司名義開立支票之重責，實屬違背常理，是被告所稱「吳偉乾」為其所僱用之經理，顯係迴護之詞，難認屬實。從而，被告與「吳偉乾」對於以伯尼公司先前建立之良好債信紀錄，取信於各被害人廠商，並交付屆期顯無兌現可能之支票，使被害人廠商就伯尼公司具有付款能力及意願等情陷於錯誤，藉以詐取貨物之行為，顯有詐欺取財之主觀上犯意聯絡及客觀上行為分擔，實無疑義。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，乃無礙於該常業犯罪之成立；又按常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定，足以為生活之職業，此分別有最高法院85年度台上字第510 號判例、92年度台上字第3897號判決可資參照。查被告於88年4 月27日起接任伯尼公司之負責人，與共犯「吳偉乾」自88年7 月間起至88年10月底止，利用伯尼公司之名義開立屆期顯無兌現可能之支票，詐騙供貨廠商，使供貨廠商不疑有他而提供貨物，再轉而出口以獲取不法利益，其詐騙之廠商高達69家，詐得之財物利益約2,760 餘萬元，顯係憑以維生，以之為常業甚明，是核被告甲○○所為，係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪。被告與共犯「吳偉乾」之男子，如前所述，顯有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。查被告前於82年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以82年度上訴字第7496號判決判處3 年2
月確定，於83年7 月4 日入監服刑，並於84年11月3 日假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於86年8 月20日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公佈，自95年7 月1 日施行，關於常業詐欺罪之規定已經予以刪除，本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，依行為時之常業詐欺罪，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。而刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺罪六九罪分論併罰，合併計算後其法定最高本刑為有期徒刑30年，較原常業犯之法定本刑為重，比較修正前、後之法律，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用95年7 月1 日施行前刑法第340 條而論以常業詐欺罪。
四、原審因依刑法第28條、第47條、95年7 月1 日施行前刑法第340 條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，並審酌被告正值壯年，本應循正軌賺取金錢，竟不思此為，以承接他人債信良好之公司以空頭支票之方式，對外詐騙廠商貨物，惡性自屬非輕，所詐騙之貨物價值高達約2,760 餘萬元，已嚴重影響市場交易秩序，且其所持顯無兌現可能之支票為詐騙之方式，更紊亂支票之流通性與市場對支票之信賴感，以被告為伯尼公司之負責人而與「吳偉乾」之男子共同謀議而犯下詐欺犯行，其介入程度甚深，且犯後猶未能賠償受害廠商所受損失，於審理中仍飾詞狡辯等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2
條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1
項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　21　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　21　　日書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
95年7 月1 日施行前刑法第340 條
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。