臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1848號

• 裁判案由: 常業詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 02 月 16 日
• 法官: 曾永宗、王伯文、陳箐
• 當事人: 丙○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1848號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　單文程律師
上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第147 號中華民國95年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第7477、8310、8344、8596、12617 、13256 、13257 、13258 、13259 、13260 號，移送併辦：同署92年度偵字第15494 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○被訴明知使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、常業詐欺及參與犯罪組織部分均無罪；其餘被訴產製私酒而販賣部分免訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1
至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5 亦已明揭其旨。證人辛○○於警詢之陳述，雖係被告以外之人於審判外所為之言詞及書面陳述，係為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌證人辛○○於警詢所為陳述作成時之情況，，無何不適當之情形，是依上開規定得作為證據。
二、又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人丁○○於警詢時所為之陳述，就被告丙○○之工作內容等事項，與本院審判中不符，惟證人丁○○警詢陳述時距離案發時間較為接近，記憶應較為清晰，且較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，堪認其於警詢時所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告丙○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
三、證人戊○○係被告以外之人，其於警局中所為之陳述，查無刑事訴訟法第159 條之2 、之3 之例外情事，復經被告之辯護人對其證據能力聲明異議，是證人戊○○於警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自無證據能力。
四、再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文，是該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查或審理時向檢察官或法官所為之陳述，依法仍須「具結」，始有證據能力（司法院大法官會議釋字第582 號解釋參照）。檢察官及原審審理時未當庭命證人丁○○、邱啟育、辛○○、戊○○等人具結所為之陳述部分（有具結部分除外），依前開說明，均無證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴及移送併辦（92年度偵字第15494 號）意旨略以：
緣戊○○為從事並壟斷國內之私酒製造及銷售市場，竟夥同丙○○、邱育啟、丁○○、辛○○、廖文良、藍德勝、林明山、秦龍豪、姜文彬、黃坤源、王志和、楊榮昌、張松財、曾永結、藍恭銘、鍾河進等人，利用設立國產菸酒企業有限公司（下簡稱國產公司）作為從事偽製販售合法製酒商之各種類私酒等犯罪活動之掩護，並以之為常業及主要經濟來源，且結合國內天道盟同心會黑道份子恐嚇圍事，以維持集團產銷私酒等犯罪活動之正常運作，係屬有內部管理結構，以犯罪為宗旨及以其成員從事犯罪活動之具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之犯罪組織，該犯罪組織以戊○○為首腦，係國產公司實際負責人、邱育啟係戊○○特別助理並擔任國產公司名義負責人、丁○○係國產公司副總經理、辛○○係國產公司會計兼財務，廖文良係啟億興業有限公司（下簡稱啟億公司）名義負責人兼國產公司經銷商，藍德勝、林明山亦均係國產公司經銷商，黃坤源係受僱戊○○擔任國產公司之股東，王志和、丙○○均係戊○○雇用之製酒師傅、秦龍豪、姜文彬係替國產公司圍事之天道盟同心會幫派份子，楊榮昌、鍾河進、藍恭銘係受僱於國產公司載運私酒之司機，張松財、曾永結係經銷國產公司產製私酒之屏東及花蓮地區業者。渠等之犯罪組織所從事之不法犯行如下：
（一）國產公司於民國 （下同）91 年10月2 日由經濟部准予變更登記，以菸酒批發業等為營業項目，並未取得財政部核發之製酒業許可執照，戊○○明知國產公司依法不得產製酒品，竟意圖為自己及前開丙○○等人不法之所有，邀集邱育啟、丁○○、辛○○、廖文良、藍德勝、林明山、黃坤源、王志和、丙○○、秦龍豪、姜文彬、楊榮昌、鍾河進、藍恭銘、張松財及曾永結等人，共同基於概括之犯意聯絡及行為分擔，由戊○○出資租用倉庫、購買製酒機具設備及原料另設立啟億公司，藉與合法製酒業者甲○○○○（負責人吳明發；現變更登記為米國製酒股份有限公司；生產米國米酒）、禾農牧場股份有限公司（總經理陳春成；生產禾農米酒）及國本製藥工業股份有限公司（實際負責人林金順；生產國本正米藥酒、國本金牌米酒等酒類）業務往來先取得發票，提供予國產公司經銷商藉以取信下游零售商建立市場公信力，作為該集團日後偽製米國米酒、禾農米酒及金牌米酒之預備（偽製金牌米酒計畫後因故取消），再由邱育啟、丁○○負責洽訂酒母、糖蜜酒精、香料等製酒原料及空瓶、瓶蓋、標籤、紙箱、香料等包裝材料，以酒母、糖蜜酒精及礦泉水1:3:6 比例攪拌混合，再裝填於空瓶後貼上米國、禾農等酒類品名PC膠膜，再行裝箱批送各經銷商；其集團成員分工係由邱育啟負責傳達戊○○指示，管控工廠產製私酒數量及通知丁○○依客戶需求出貨等內部管理工作、丁○○則負責倉管派車出貨工作、辛○○負責會計記帳、收款及財務調度、藍德勝負責公司行政業務及屏東六塊厝（屏東市○○路412 之1 號）私酒倉庫之產銷作業、林明山負責處理發票稅務，並由廖文良、藍德勝、林明山對外經銷國產公司所產製之私酒，另黃坤源係受僱戊○○擔任國產公司之股東，王志和、丙○○負責南部地區製酒工作及技術指導，秦龍豪、姜文彬等幫派份子除擔任台北縣林口鄉私酒工廠現場負責人外，另專責替戊○○擺平國產公司與經銷商、原料提供業者之糾紛，並於邱育啟案發後強迫中、下游經銷業者必須繼續販售戊○○集團產製私酒；楊榮昌、鍾河進、藍恭銘負責載運製酒原料、材料及私酒成品並兼協調其他司機派車事宜、張松財係向廖文良進銷國產公司私酒之屏東經銷商、曾永結係向廖文良進銷國產公司私酒之花蓮經銷商。渠等涉嫌自91年10月間起至92年3 月間，分別在高雄縣梓官鄉○○村○○路城隍巷480 之2 號（產製私酒工廠；由王志和負責製酒）、大寮鄉高屏大橋下工寮（產製私酒工廠；由丙○○負責製酒）、大寮鄉○○路431 號國產公司倉庫及琉球路43之39號倉庫（存放物料、私酒成品；由邱育啟負責）、仁愛路公園段3631號倉庫（存放回收紙箱、空桶及原料等；由邱育啟負責）、屏東縣屏東市○○路412
之1 號倉庫等地（產製私酒工廠；由藍德勝負責），及至92年3 月間起，另行在雲林縣古坑鄉永光村20之12號（產製私酒工廠；由戊○○租用交邱育啟負責）、台北縣林口鄉頂福53號之10（產製私酒工廠；由戊○○租用交秦龍豪負責）、雲林縣斗南鎮文安1 之10號倉庫（由戊○○租用）、台東市○○路○ 段222 之16號倉庫（由廖文良租用）
、花蓮縣玉里鎮○○街5 之3 號匯通商行超市賣場及花蓮縣玉里鎮東平30號曬穀場（屬曾永結所有），私自產製仿自甲○○○○出品之米酒、禾農公司出品之米酒，及意圖欺騙他人，未經乙○○○、大陸汝陽杜康集團及台灣菸酒公司等商標專用權人同意，擅自仿製乙○○○出品之金門高梁酒、大陸汝陽杜康集團出品之杜康米酒及前台灣菸酒公賣局出品之玻璃瓶紅標米酒及委外產製之保特瓶米酒等種類私酒，並在仿製之前開酒類上使用相同或近似於上開商標專用權人依商標法於我國註冊商標之圖樣，以此為常業，以其所產製之私酒矇混冒充前開酒廠出品之米酒、高梁酒之詐騙方式，透過國產公司經銷商等通路販售予不知情之消費者，自91年10月起迄至92年4 月間被查獲為止，戊○○私酒集團仿製、銷售米國米酒及禾農米酒兩種私酒總計約8 萬箱，以每箱24瓶、每瓶6 百毫升計算，共計產製該兩種私酒1,152,000 公升，另分別冒用商標仿製銷售杜康米酒、紅標米酒、大瓶裝高粱酒、中瓶裝高粱酒、小瓶裝高粱酒、塑膠瓶紅標米酒等酒類，6557箱、1743箱、28箱、7 箱、44箱、1410箱。
（二）戊○○一方面利用前述方式大量產銷私酒，另一方面為壟斷、控制私酒市場，其亦利用秦龍豪、姜文彬等天道盟同心會黑道份子，對其認為有意與其競爭者或告密者，施用暴力、脅迫手段加以恫嚇。其曾因酒精提供業者庚○○有意與甲○○○○吳明發合作產銷米國米酒，唯恐因此影響其私酒銷路，在92年3月初令秦龍豪帶同7、8 位小弟到國產公司助勢與酒精原料業者庚○○談判，要求庚○○取消原定計畫，因雙方意見不合，秦龍豪當場即大聲恫嚇脅迫庚○○就範，致使庚○○心生畏懼；戊○○另於同月26日約庚○○到國產公司見面談判，逼問庚○○有否通風報信導致邱育啟產製私酒被查獲，隨後將庚○○帶至大寮鄉某釣蝦場，由在場助勢之秦龍豪等黑道分子持2 把疑似長槍及6 把疑似短槍之兇器出言恐嚇庚○○，如被查出渠有通風報信之事實將對其不利，致賴鍚硯心生畏懼；嗣因庚○○介紹戊○○之製酒師傅改銷根達製藥公司所出品之頭等米酒乙事，戊○○先於同年3 月底、4 月初某日打電話給賴鍚硯之友人己○○，要求己○○向賴鍚硯傳話謂：「你身邊跟你最好的人，跟你同姓的人（指賴鍚硯），你準備包大包一點白包（指奠儀），讓我看到『賴仔』（指賴鍚硯）一次就要開（指開槍）一次」，此事經己○○轉告，亦使賴鍚硯心生畏懼；戊○○並因此事，再次命秦龍豪於4月8日率手下骨仔、阿健、姜文彬等6 人至庚○○位於南投縣民間鄉○○路381 號住處搜捕庚○○未獲，遂對在場庚○○僱用之煮飯工人放話：庚○○若被找到就該死等語，之後揚長離去，賴鍚硯獲悉此事後心生畏懼，從此不敢住在自己家中。秦龍豪另與花蓮地區經銷商己○○因銷售私酒利益分配問題結怨，曾於同年2 月間某日電邀己○○自花蓮赴台北解釋，但己○○因害怕不敢前往，事經3 日秦龍豪以電話向己○○表示，仍要求己○○所承銷之米國米酒每箱供其抽佣50元，並揚言：「我不管，照以前每箱50元抽取，沒有利潤你自己去想辦法，還好前幾天你沒有上來台北，否則早已把你砰掉」等語，致己○○心生畏懼而不敢拒絕，惟事後立即更換行動電話號碼以逃避秦龍豪之恐嚇及糾纏。迨至同年3 月底某日晚上，秦龍豪更變本加厲，竟親率姜文彬等共7 人均穿著黑色衣褲，分乘2 輛車赴花蓮找己○○理論未遇，秦龍豪向綽號「小林仔」探詢己○○行址時，彼等則故意亮出2支疑似長槍及7、8 支疑似短槍之兇器，並要「小林仔」向己○○轉告「秦龍豪等人已到花蓮找過己○○」等語，上情經「小林仔」轉告，致使己○○心生畏懼；秦龍豪復因懷疑己○○到高雄向警方檢舉其產製私酒不法，遂於4 月22日晚上8 時10分許率同手下3 人，分持球棒在花蓮市○○○街286 號己○○住宅前將己○○毆打成傷，己○○僱工謝德麟、孫思璿因在旁搭救亦同遭毆打受傷（傷害部分未據告訴）。因認被告丙○○涉犯菸酒管理法第46條、第47條、刑法第340 條、商標法第62條第1 款、第63條及組織犯罪防制條例第3
條第1項之罪嫌云云。
二、被告丙○○被訴違反商標法、常業詐欺及參與犯罪組織無罪部分：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
（二）本件公訴人認被告丙○○涉有前開罪嫌，係以同案被告戊○○等人及證人吳明發、陳春成、庚○○、己○○之證述，暨有查獲私酒檢驗報告書、商標圖形查詢資料及扣案之瓶蓋酒精測試器等在卷可稽，為其主要論據。訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承其於91年11月中旬起至12月初止，受僱戊○○，在高屏大橋下的工寮灌裝米酒，工作10餘日之事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊只是向國產公司應徵工作，戊○○雇用伊做裝酒的工作，戊○○告知伊是合法的，伊裝的酒，酒瓶是保特瓶，不是玻璃材質，瓶蓋上只印米酒2 字，瓶身及瓶蓋也沒有商標圖樣或標籤，伊不知是偽造之私酒，亦不知有冒用他人之商標，伊也沒有如起訴書說的負責南部地區製酒工作及技術指導，更無參與何犯罪組織等語。
（三）經查：
（1）被告丙○○受雇在高雄縣大寮鄉高屏大橋下之工寮內從事
製酒之工作等情，業據證人丁○○及辛○○分別於警詢時
證述明確，另證人戊○○於本院審理時證稱：是我雇用被
告，大約在91年11月左右，雇用他半個月時間，在高雄這
邊之高屏橋下從事灌裝酒之工作，灌裝之酒為一般米酒，
瓶子是塑膠瓶子，瓶身上沒有標籤，灌裝時無法辨識米酒
之廠牌，標籤是在別的地方貼上的，丙○○有灌裝米酒，
也有製造，整條線的工人不只他一個人，高屏大橋下的工
寮有生產米酒及灌裝米酒，這個地方只運作20天左右就關
廠了，這批工人也換掉了，丙○○也沒有繼續工作等語（
見本院卷第136 至139 頁），則被告丙○○確曾受雇戊○
○，而在高雄縣大寮鄉高屏大橋下之工寮內從事生產米酒
及灌裝米酒之工作無訛。然縱認證人戊○○等人有產製私
酒及冒用他人商標之情事，惟被告丙○○於工作所生產及
灌裝之米酒，為一般米酒之塑膠瓶，並非像台灣菸酒公司
所生產米酒之玻璃瓶，且灌裝當時瓶蓋及瓶身並無標籤或
商標品名之pc膠膜，則尚難以其有受雇於戊○○在上址工
寮從事製作及灌裝米酒之工作，即遽予認定其知悉所產製
之米酒，係偽造他人之私酒及冒用他人商標之情事。
（2）被告所應徵工作之國產公司為合法設立之公司，而其僅係
在工寮從事生產製作、灌裝米酒工作之工人，並非在公司
之管理或營業處所部門工作，依常理，被告應僅係依公司
之規定及要求而工作，其尚難瞭解知悉公司之業務及營運
狀況，且被告僅工作20日左右即因上址工寮關廠而離去，
工作時間也不長，甚且，在其工作之上址工寮，亦未查扣
任何米酒或酒瓶或瓶蓋或標籤等物品以資證明其有上開犯
行，而戊○○所設立之工廠、倉庫甚多，在各個工廠、倉
庫所查扣之物品亦不盡相同，是戊○○所設立之各個工廠
、倉庫的功能應並不相同，故亦難以在其他工廠或倉庫所
查扣之台灣菸酒公司紅標米酒瓶蓋（經本院當庭勘驗於92
年1 月27日在高雄縣大寮鄉○○路431 號倉庫查扣之瓶蓋
屬實，見本院卷第118 、119 頁）或仿冒之米國米酒、禾
農米酒、台灣菸酒公司紅標米酒等物，即率予認定被告知
情且參與上開犯行。且雇用被告丙○○之老闆即證人戊○
○迄於本院審理時仍證稱：我有跟禾農、米國簽約，我是
依據合約製酒、灌裝的，是合法的等語（見本院卷第138
頁），另其他員工即證人丁○○於原審審理時亦具結證稱
：我們有做米國米酒和禾農米酒，我們跟他們合作自己生
產等語（見原審卷第195 頁背面），則被告丙○○僅為工
廠之工人，其何以得知悉其所生產製作、灌裝之米酒係偽
造之私酒或有冒用他人商標之情事？益證被告丙○○對偽
造私酒及冒用他人商標之情事均不知情甚明。
（3）按組織犯罪防制條例第2 條規定，該法所稱之犯罪組織，
係指3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員
從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之
組織而言，可知該法所指之「組織」，自集團性而言，除
應要有3人 以上外，該組織須有內部管理結構，主持人與
成員間應有層級之分，且組織本身亦不應因主持人或其他
管理人或成員之更換而有所異同；自常習性而言，該組織
之存續在時間上具有永久性，且並非為某一特定犯罪，或
某特定人士而組成；而自脅迫性、暴力性而言，該組織成
立之目的係以不正當手段從事某種類或不特定種類之犯罪
為目的；是若多數共犯結合謀議，因怨挾持某人，希圖加
害，此僅係相約為特定之一個犯罪之實行者，則僅為一共
犯結構而已，不能逕以犯罪組織論之（最高法院27年上字
第2118號判例意旨可資參照）。且犯罪組織為遂行其犯罪
宗旨，乃以分工及企業化之方式從事犯罪行為，內部結構
階層化，並有嚴密之控制關係，犯罪組織之成員既屬常習
性並具隱密性，犯罪類型多樣化，除一般犯罪外，甚或包
括軍火交易、暴力控制選舉等（大法官會議釋字第528 號
解釋意旨參照）。本案同案被告戊○○、邱育啟、丁○○
、辛○○、姜文彬、廖文良、林明山、王志和等人縱有內
部之行為分擔，惟其內部結構如何階層化，有何嚴密之控
制關係，並無證據足資證明，且亦無證據足資證明該組織
是否不因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同。
此外，該組織是否具有脅迫性或暴力性？檢察官固主張被
告秦龍豪、姜文彬係天道盟同心會黑道份子，涉嫌對被害
人庚○○、己○○施以恐嚇、傷害（傷害未據告訴）之犯
行，惟除同案被告秦龍豪、姜文彬係天道盟黑道份子外，
卷內毫無證據證明被告丙○○與同案被告秦龍豪、姜文彬
所涉嫌上開犯行有參加同一組織之犯罪活動之犯意聯絡，
況且檢察官於起訴書亦僅主張同案被告秦龍豪、姜文彬所
為上開犯行係僅與同案被告戊○○有犯意聯絡及行為分擔
；故依卷內證據尚難認定被告丙○○有何參與犯罪組織之
犯行。
（4）此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何明知
使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、常業詐欺及
參與犯罪組織之犯行，被告被訴上開罪嫌自屬不能證明。
三、被告丙○○被訴產製私酒而販賣免訴部分：
菸酒管理法第46條之產製私酒罪嫌及菸酒管理法第47條販賣私酒罪嫌，業均於93年1 月7 日修正廢止刑罰，改處以行政罰，復經司法院於93年6 月14日以秘台參字第0930014995號函知行政院業已公告自93年7 月1 日起施行，是被告丙○○涉嫌違反菸酒管理法第46條、第47條之犯行部分，既經犯罪後之法律廢止其刑罰，均應依法為免訴之諭知。
四、原審未詳為推求，就被告丙○○明知使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣及常業詐欺部分遽為論罪科刑之判決，就參與犯罪組織部分不另為無罪之判決，就產製私酒而販賣部分不另為免訴之判決，均有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並就被告明知使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、常業詐欺及參與犯罪組織部分為無罪之判決，就產製私酒而販賣部分為免訴判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項、第302條第4款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　16　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　16　　日書記官 魏文常