臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第2044號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 01 月 31 日
• 法官: 莊飛宗、孫啟強、邱明弘
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2044號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
另案在臺灣高雄看守所羈押中
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2946號中華民國95年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5427號），提起上訴，及併案審理（併案案號：同署95年度偵字第7902號）本院依簡式審判程序，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國90年間，因詐欺及竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以90年度易字第2352號案件，判處有期徒刑7 月及6 月，應執行有期徒刑1 年，竊盜部分因未上訴而確定，詐欺部分則經本院以90年度上易字第1499號案件駁回上訴確定，嗣於民國91年11月25日縮短刑期執行完畢；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於94年6 月15日強制戒治執行完畢釋放，接續執行另案拘役而於同年7 月24日執行完畢出獄。詎仍不知悔改，仍於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年5 月間某日起至同年6 月16日某時止，在高雄縣鳳山巿某朋友住處及同市○○街60巷50號其居所，以將第一級毒品海洛因置入針筒以注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於同年5 月30日下午5 時10分許，因另案接受警方調查時，經其同意採尿送驗；及於同年6 月5 日凌晨2
時10分許，在高雄縣鳳山巿新強路與新康街口因形跡可疑為警攔檢，並經其同意採尿送驗，因檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局及高雄市政府警察局前鎮分局報告及移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 ，裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時供認不諱，且被告上開所採集之尿液，經送檢驗，均呈嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡，係檢驗其尿液中嗎啡反應），有高雄市立凱旋醫院95年6 月12日轉碼編號A00000000 號及台灣檢驗科技股份有限公司95年6 月16日報告編號KＺ000000000000號之濫用藥物尿液檢驗報告2 紙在卷可
稽，足認被告之自白與事實相符，其犯行洵堪認定。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於94年6 月15日強制戒治執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。被告於該強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用毒品案件，自應依法論科。
四、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，有連續犯之關係，雖94年2 月2 日修正公布之刑法於被告前開犯行後，已自95年7 月1 日施行，修正後刑法並已刪除第56條關於連續犯之規定，比較被告行為時即修正前刑法之規定，其多次犯行應論以1 罪而加重其刑至2 分之1 ；若適用修正後刪除連續犯規定之結果，所犯多次犯行應分別論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，論以連續施用第一級毒品1 罪，並加重其刑。檢察官併辦事實，業已包括在起訴範圍之一部分，本院自應併予審理。另被告前因詐欺及竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以90年度易字第2352號案件，判處有期徒刑7 月及6 月，應執行有期徒刑1
年，並竊盜部分未經上訴而確定，詐欺部分則經本院駁回上訴而確定，嗣於91年11月25日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，其於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後刑法第47條之規定，均構成累犯，不因該條修正而有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，且加重其刑，並遞加之。
五、原審就被告施用第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前第56條、第47條之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能自戒除毒癮，顯見戒毒意志不堅，惟其犯後業已坦承犯行，犯後態度尚佳，且念其施用毒品係自戕行為，未損及他人法益等一切情狀，量處有期徒刑8 月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官以：被告另於95年5 月28日上午7 時許，在高雄縣鳳山市某朋友住處，施用第一級毒品海洛因，涉有施用第一級毒品之犯行（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7902號案件併案部分），係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之罪嫌，而與原審判決部分有連續犯之裁判上一罪關係，原審未及斟酌審判，難認原判決允當云云而提起上訴。惟查，該部分犯行，業經原審予以認定判決，原審判決並無檢察官所指未及斟酌審判之情，故檢察官以上情認原審判決不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 第1 項、第364條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　31　　日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　31　　日書記官 黃玉珠
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。