臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第439號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 08 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第439號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第199 號中華民國95年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第25050 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國90年7 月間起至93年12月間止，分別受僱於立森實業有限公司（下稱立森實業公司）、立森興業有限公司（下稱立森興業公司，於92年8 月1 日設立）【上開公司均設於高雄市○○區○○街240 號1 樓】，擔任業務員，負責銷售、送貨及代收貨款等工作，為從事業務之人。竟因欠缺家庭生活費用，乃基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自92年5 月間起至92年8 月1 日立森興業公司設立前之某日止，利用向施才憲會計事務所等多家客戶收取貨款之機會，變易持有為所有之意思，陸續將所收貨款合計新臺幣（下同）83,749元侵占入己，而未繳回立森實業公司。又甲○○任職於立森實業公司、立森興業公司期間，係為上開公司處理銷貨事務之人，本應盡忠實義務，負責銷售公司貨品，詎另基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自92年6 月27日（起訴書誤載92年7 月間）起至93年11月25日止，當遇如附表所示之公司客戶欲訂購貨品時，竟不銷售立森實業公司、立森興業公司貨品，反連續向其他廠商訂購與上開公司相同或類似之貨品，再出售予如附表所示之客戶（品名、發票及收據日期、單價、數量、出售金額部分，均詳如附表所示），以賺取差價或100 元至200 元之佣金，而違背其任務，致生損害於立森實業公司、立森興業公司營業上銷售之利益。
二、案經立森興業公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即立森興業公司負責人乙○○於94年10月4 日偵查時所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，惟因上開陳述係於檢察官面前為之，且經具結，並無證據證明有顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應有證據能力。至其餘證人乙○○、告訴代理人於偵查中之陳述部分，因未經具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，應無證據能力。
二、切結書、同意書、營私圖利客戶一覽表，均係被告於審判外之書面陳述，非傳聞證據，應有證據能力。
三、領薪表、扣薪明細、存證信函、發票、收據、出貨單及銷貨單，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然上開書證縱非屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款、第3 款所規定之文書，亦因被告及檢察官未於本院言詞辯論終結前聲明異議，視為同意上開證據可作為證據使用，且本院審酌上開書面陳述，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對其於上開時地，將向上開客戶收取之貨款侵占入己，未繳回立森實業公司之事實坦承不諱，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：因公司貨品較貴，伊只是基於幫助已為朋友之客戶叫貨、取貨，並非伊主動向客戶推銷，亦非利用上班時間為之，有些係伊提供電話後，由客戶自行叫貨；有些是伊下班順路取貨，並未賺取傭金云云。經查：
（一）被告於90年7 月間起至93年12月間止，分別受僱於立森實業公司、立森興業公司（於92年8 月1 日設立）【上開公司均設於高雄市○○區○○街240 號1 樓】，擔任業務員，負責銷售、送貨及代收貨款等工作，自92年5 月間起至92年8 月1 日立森興業公司設立前之某日止，利用向施才憲會計事務所等多家客戶收取貨款之機會，陸續將所收貨款合計83,749元侵占入己，而未繳回立森實業公司等情，業據被告於偵查、原審審理及本院審理中坦白承認（詳他字卷第5 頁倒數第6 行至第6 頁第2 行；原審卷第38頁第4 行至第8 行、本院卷第30頁）；核與證人乙○○於偵查中所證述之情節相符（詳他字卷第6 頁第9 行至第12行）。此外，復有切結書、領薪表及扣薪明細附卷可參（詳發查卷第4 頁、第62頁至第63頁）。至被告雖陳稱：伊係侵占立森實業公司貨款，並未侵占立森興業公司貨款等語；惟證人乙○○於原審審理中證陳：立森實業公司於77年成立，嗣因負責人欲從事其他工作，故股東會推選伊擔任負責人，之後於92年8 月間，公司名稱改為立森興業公司，被告侵占貨款時，公司名稱係立森實業公司等語（詳原審卷第43頁第10行至第17行）。而業務侵占罪係非告訴乃論之罪，且被告亦坦認侵占立森實業公司貨款，縱本件係由立森興業公司提出告訴，被告亦不能解免罪責。是上開業務侵占事實，應堪以認定。
（二）被告任職於立森實業公司、立森興業公司期間，自92年6
月27日起至93年11月25日止，當遇如附表所示之公司客戶欲訂購貨品時，旋向其他廠商訂購與上開公司相同或類似之貨品，再出售予如附表所示之客戶（品名、發票及收據日期、單價、數量、出售金額部分，均詳如附表所示），以賺取差價等事實，業據證人乙○○於原審審理中證陳：公司出貨單、收據均以電腦打字，不可能手寫，然被告向第3 人調貨賣予公司客戶，係為賺取差價，被告均自行書寫收據，並未交付公司收據，之後公司派人至客戶處維修時，才發現客戶並未購買公司貨品，方向客戶調取資料，當時客戶還以為係向公司購買貨品等語綦詳（詳原審卷第44頁第7 行至第8 行、第17行至第20行、第22行至第24行、第45頁第1 行至第5 行），並有發票、收據、出貨單及銷貨單附卷可參（詳發查卷第13頁至第51頁）。本院審酌：
（1）被告固提出陳述書（詳原審卷第50頁），資以證明孫麗雲於任職施才憲會計事務所、聯德會計事務所期間，因事務所須較便宜之耗材，曾主動要求被告幫忙購買等事實。惟上開陳述書係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且孫麗雲亦未簽名，是尚難認被告係經由上開會計事務所之同意，始幫忙購買低價耗材。況如施才憲會計事務所、聯德會計事務所為節省花費，不欲再向立森實業（興業）公司購買貨品，乃主動要求被告向其他公司調貨，在交易存在於被告、施才憲會計事務所及聯德會計事務所間，與立森實業（興業）公司無關之下，且為避免立森實業（興業）公司發覺前開暗盤交易，又豈會將收據交予不相干之立森實業（興業）公司，而上開事務所仍願交付收據，益徵施才憲會計事務所、聯德會計事務所顯並不知情，仍以為係與立森實業（興業）公司從事交易，方交付收據，供立森實業（興業）公司查帳。故證人乙○○前開關於「當時客戶還以為係向公司購買貨品」之證詞，應可採信。（2）依常理客戶通常需要發票、收據，資以製作進項會計憑證以便報稅，是若被告僅係單純提供其他廠商之電話，再由如附表所示之客戶自行撥打電話向其他廠商叫貨，則當其他廠商送貨至該客戶處所時，理當應會交付該廠商具名之發票、收據，並由該廠商之交貨人員簽名，被告根本無須製作收據或於收據上簽名；又如被告僅係幫忙客戶向其他廠商調貨，再轉交予如附表所示之客戶，理亦應會取得其他廠商具名之發票、收據，並由該廠商之交貨人員簽名，再轉交客戶，被告亦無庸自行製作收據或簽名。惟觀之前開收據內容（不含附表第1 筆、最後1 筆，詳發查卷第17頁、第19頁、第22頁、第24頁、第27頁、第29頁、第31頁、第34頁、第36頁、第38頁、第40頁、第42頁、第45頁、第48頁、第50頁），該收據上均僅有被告之簽名，並無其他公司行號之發票章、戳章，亦無其他廠商人員之簽名，則被告顯係居於出賣人之地位出賣其他廠商之貨品，方無法取得其他廠商之收據甚明，是益徵應係被告自行向其他廠商購買貨物後，再轉賣予如附表所示之客戶，以賺取差價無訛。至如附表第1 筆、最後一筆所示之買賣，因發票及收據上分別有南信科技有限公司、億家資訊有限公司發票戳章（詳發查卷第13頁、第50頁），本院參酌上開認定依據及被告於偵查中自承：附表第1 筆傳真機部分，係介紹施才憲會計事務所向南信公司購買，南信公司僅給100
元至200 元之油錢；每件只收100 元至200 元之油錢等語（詳他字卷第6 頁倒數第9 行至倒數第5 行），應認被告出賣其他廠商之貨物，每次僅賺取100 元至200 元之傭金。
（3）再者，被告背信之事實，復有被告書寫之營私圖利客戶一覽表附卷足憑（上載有施才憲、檳榔等字樣，詳發查卷第6 頁）。被告雖辯陳：當時證人乙○○表示如不賠償200
萬元，將提出告訴，如果書寫，將不提告訴，伊基於害怕，才書寫等語（詳原審卷第40頁倒數第10行以下、第41頁第1 行至第5 行）。惟被告營私圖利情形，業經本院認定如前，若被告確無上開營私圖利之情事，則證人乙○○亦應無法提出事證以資證明被告有此情事，故被告何須懼怕證人乙○○提出告訴，並要求其賠償200 萬元，是被告前開所辯，應不可採信。
（4）綜上所述，證人乙○○前開證詞，應可採信。而被告任職於立森實業（興業）公司期間，本應善盡忠實義務，勉力為公司銷售貨物，當遇如附表所示之公司客戶欲訂購貨品時，原應以公司現有貨物銷售，以維護公司之利益，而被告卻私自向其他廠商訂購與立森實業（興業）公司相同或類似之貨品，再出售予如附表所示之客戶，詎其違背任務，並意圖為自己不法之利益，為賺取差價或100 元至200
元之佣金，竟或以出賣人之地位銷售貨物，或代其他廠商銷售貨物，以賺取金錢，致立森實業（興業）公司損失營業上銷售之利益，是被告背信之犯行，應堪認定。被告上開辯解，均係卸責之詞，不可採信。
（三）本件事證明確，被告連續業務侵占、背信之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及同法第342 條第1 項之背信罪。被告先後多次業務侵占及背信犯行，均時間緊接，方法相同，所犯又屬構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，其中背信罪部分，並依法加重其刑；因被告已返還侵占所得，且侵占金額不多，故業務侵占罪部分，爰不加重其刑。另被告侵占立森實業公司貨款後，雖將款項返還予立森興業公司，惟立森實業公司、立森興業公司之公司名稱雖有不同，但立森興實業公司因負責人變動，證人乙○○乃另行成立立森興業公司，立森實業公司業務即由立森興業公司承繼，實際上，股東結構、公司員工及業務客戶均未變動，已據證人乙○○證述如前。是在實際上具同一性之考量下，尚難認被告有未返還貨款之情事，附此敘明。又被告所犯連續業務侵占罪、連續背信罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 像前段、修正前第56條、第336 條第2 項、第342 條第1 項、修正前第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條規定，並審酌被告受僱於立森實業（興業）公司，擔任業務員，負責銷售、送貨及代收貨款等工作，本應善盡職責，盡力銷售公司貨物、招攬客戶，並將所收貨款交付公司，不得違背其任務，詎其竟違反忠實義務，除將公司應收貨款侵占入己外，並意圖為自己不法之利益，或以出賣人之地位銷售貨物，或代其他廠商銷售貨物，致立森實業（興業）公司損失營業上銷售之利益，行為實有可議之處。惟念及被告犯後坦承業務侵占犯行，已返還侵占款項，態度良好，侵占金額不高；並參以被告違背公司任務，雖屬不該，然僅賺取差價，而立森實業（興業）公司亦僅損失如將貨物賣出，可獲取差額之利益，利益價值並非甚高，告訴人擴張利益損失達200 餘萬元，應有誤會等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月及4 月，並定其應執行刑為有期徒刑9 月，及諭知如易科罰金以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯背信罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7
月1 日施行，有關刑法第56條連續犯之規定業已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯；另有關第41條易科罰金之規定亦予以修正，被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」第2 項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」第2 項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段、第2 項之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　15　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　15　　日書記官 魏文常
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第336 條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第342 條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│發票或收據日│ 品 名 │單 價 │數量│金額 │ 客戶名稱 │
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│92年6月27日 │傳真機 │15,048│ 1 │15,048│施才憲會計事務所 │
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│93年1月16日 │碳粉 │4,300 │ 6 │25,800│同上 │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │TOSHIBA 上下│6,800 │ 1 │6,800 │ │
│ │熱 │ │ │ │ │
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│93年1月30日 │碳粉 │1,900 │ 6 │11,400│同上 │
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│93年2月10日 │滾筒 │ │ 1 │ │同上 │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │刮板 │ │ 2 │ │ │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │鐵粉 │ │ 1 │ │ │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │ │ │ │合計 │ │
│ │ │ │ │13,500│ │
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│93年2月16日 │A4紙 │700 │ 20 │14,000│同上 │
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│93年4月15日 │紙 │700 │ 20 │14,000│同上 │
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│93年4月16日 │定著組 │7,800 │ 1 │7,800 │同上 │
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│93年5月16日 │傳真機碳粉 │1,900 │ 6 │11,400│同上 │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │影印機刮板 │1,700 │ 1 │1,700 │ │
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│93年5月25日 │碳粉 │4,300 │ 6 │25,800│同上 │
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│93年7月13日 │滾筒 │ │ 1 │ │同上 │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │鐵粉 │ │ 1 │ │ │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │刮板 │ │ 1 │ │ │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │ │ │ │合計 │ │
│ │ │ │ │13,000│ │
├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────────┤
│93年8月16日 │紙 │700 │20 │14,000│同上 │
├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────────┤
│93年8月16日 │滾筒 │ │ 1 │ │同上 │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │刮板 │ │ 1 │ │ │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │鐵粉 │ │ 1 │ │ │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │ │ │ │合計 │ │
│ │ │ │ │13,000│ │
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│93年9月21日 │影印機碳粉 │4,300 │ 6 │25,800│同上 │
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│93年8月25日 │碳粉 │1,700 │ 6 │10,200│聯德會計事務所 │
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│93年10月8日 │A4紙 │70 │200 │14,000│同上 │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │B4紙 │60 │20 │1,200 │ │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │A4藍紙 │100 │10 │1,000 │ │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │影印機上熱滾│3,300 │ 1 │3,300 │ │
│ │筒 │ │ │ │ │
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│93年10月20日│上下熱滾筒 │6,300 │ 1 │6,300 │同上 │
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│93年11月19日│傳真機碳粉匣│1,700 │6+1 │10,200│同上 │
│ ├──────┼───┼──┼───┤ │
│ │影印機刮板 │1,600 │ 1 │1,600 │ │
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│93年11月25日│紙 │70 │200 │14,000│同上 │
├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────────┤
│93年7月26日 │碳粉 │1,600 │10 │16,000│檳榔工會 │
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