臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第640號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 03 月 08 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第640號上　訴　人
即　被　告　己○○
選任辯護人　賴玉山律師
楊瀚濤律師
陳炳彰律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴緝字第173 號中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第28579 號），提起上訴（併辦案號：同署95年度偵字第12755 、12756 、22165 號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑叁年。附表二所示之物品均沒收。
事 實
一、己○○為不法詐騙集團之主謀，其夥同楊世明（綽號「大胖」（經本院以93年度上訴字第1218號判決確定）、戊○○（經最高法院94年度臺上字第698 號判決確定）、羅文寶、癸○○（該2 人經本院以93年度上訴字第487 號判決確定），共同基於常業詐欺之犯意聯絡，先於民國89年10月15日，在高雄縣鳳山市○○街11巷36號虛設「赤山春林蔬果運銷社」（下稱赤山運銷社），由楊世明持羅文寶之身分證、印章，以羅文寶之名義承租該社辦公處所，並申請電話、申辦銀行及郵局存款帳戶，該社係由己○○出資及提供人頭支票，全部業務均由己○○實際統籌負責。渠等行騙之方式係自電話簿、農業專業雜誌查看廠商電話等資料後，再請廠商寄送目錄，渠等再依據目錄，由楊世明自稱「羅文寶」或「羅文偉」，戊○○自稱「林家銘」或「羅文漢」，與癸○○均對外表示為股東，而向不特定之廠商訂貨，羅文寶負責該運銷社現場之事務，癸○○另負責載送貨物，待廠商接洽人員陷於錯誤而送貨時，渠等即交付發票人為「江得源」或「崇善洋林企業商行王世信」等人頭名義之空頭支票予廠商，渠等再將詐得之貨物以75折等顯然較市價為低之價格轉售不特定人，該等人頭支票到期則均退票，藉此詐取不法利益，並共同恃以為生，以之為常業。彼等以赤山運銷社名義，於附表一編號1 、2 、4 、5 號所示之時間，以如各該編號所示之詐騙方式，向各該編號所示之廠商詐騙，而詐得各該編號所示之財物。其後因上開空頭支票退票，己○○、楊世明、戊○○、羅文寶、癸○○為免事跡敗露而遭警查獲，遂於同年12月5 日，再基於同一常業詐欺之犯意，以同一手法及分工，夥同有共同常業詐欺犯意聯絡之陳四福（經原審法院93年度訴緝字第100 號判決確定），以羅文寶之名義承租高雄縣燕巢鄉○○村○○路54號為辦公處所，虛設「松林資材供應中心」（下稱松林資材行），並共同於如附表一編號3 及編號6 至10所示之時間，再以如各該編號所示之詐騙方式，向各該編號所示之廠商詐騙，而詐得各該編號所示之財物。嗣於89年12月18日下午1 時30分許，法務部調查局高雄縣調查站人員前往松林資材行當場查獲，並扣得渠等所有用以行騙之如附表二所示之扣押物，復於89年12月20日，上開調查局人員持檢察官所核發之搜索票，前往高雄縣鳥松鄉○○村○○路2 之8 附5 號，扣得「得力興化學股份有限公司」遭詐騙之營養劑「美愛素」、「愛特素」各4 箱等物。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之論述：
一、92年2月6日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。換言之，修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力（最高法院95年台上字第7206號判決參照）。又上開修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之。從而上開刑事訴訟法修正施行前得為證據者，於修正施行後仍得作為證據，然仍應給予被告及其辯護人為詰問之機會，始符合上開施行法規定之意旨。
二、本件證人吳浩友、黃哲郎、官綢、杜嘉慶、曾國光、鍾明泰、周翠秀、許浩昭、李永昌、楊忠達、吳國基、胡量鈞、馬寅聖、辛○○等人於調查站之供述，均係前揭刑事訴訟法修正施行前合法取得而有證據能力之陳述，依前開刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定及前開說明，自均有證據能力。又此等陳述雖均係本件被告以外之人，在審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定之意旨，原則上仍應給予檢察官、被告及其辯護人詰問之機會。惟本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均已明示對各該陳述之證據能力無意見，而於本院審理中調查證據時，均知悉該等證據有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，自應視為同意作為證據，自無庸再通知上開共同被告或證人到庭作證。
三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。證人許浩昭、李永昌、楊忠達、吳浩友、吳國基、胡量鈞、馬寅聖、辛○○等人於原審法院另案審理時，向法官所為之陳述，依上開規定即具有證據能力。且被告及其辯護人於本院審理程序對此等陳述之證據能力均未聲明異議，亦未聲請以證人身分詰問上開證人，足見被告對於上開證人已放棄詰問權，從而上開陳述作為證據，無損於被告對各該證人之詰問權的保障。
四、共同被告楊世明、陳四福、戊○○、癸○○、羅文寶等人於調詢及在偵查中向檢察官所為之陳述，均係上開刑事訴訟法修正施行前取得之證據，依上開刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，即有證據能力。且楊世明、陳四福業於原審審理中經以證人身分傳喚到庭接受交互詰問，癸○○則於本院審理中到庭接受交互詰問，被告之詰問權已受充分保障，彼等上開陳述自得作為證據。至羅文寶已於94年6月8日死亡，有其基本資料之電腦查詢結果在卷可參（見原審卷第160頁
），自無法再到庭作證。又戊○○經本院傳拘無著，被告就此已表示無意見，其選任辯護人亦當庭表示改傳證人癸○○到庭作證，依刑事訴訟法第159條之3第1款、第3款之意旨觀之，法院就證人羅文寶、戊○○部分，已盡所能給予被告詰問之機會，彼等上開陳述自亦可作為證據。
五、共同被告楊世明、陳四福、戊○○、癸○○、羅文寶於本院前審審理時（非被告之審判程序）向法官所為之供述，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依前述刑事訴訟法第159條之1第1項規定，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告己○○矢口否認有何附表一所示之犯罪事實，辯稱：伊只認識楊世明，「赤山春林疏果運銷社」是楊世明他們設立的，伊因為借錢給楊世明，要去看他是否真的有做生意，才會去那裡，至於「松林資材行」伊真的完全不知道。楊世明於89年12月15日向伊借新台幣（下同）5 萬元，約定3 日後還款，伊於同年月18日下午至松林資材行要楊世明索討該欠款，故當日調查站人員前往搜索該處時，伊適在現場。伊並未參與本件附表一所示詐欺犯行，亦未提供人頭支票供楊世明等人行騙等語。
二、經查：
（一）附表一編號1所示之犯罪事實，業據證人即丙○○○○負
責人楊忠達於原審法院另案審理中具結證稱：曾有一位自稱「林家銘」之人打電話向伊訂購水果套袋，訂了100餘
萬元，他開了2張支票，另有要再開一張支票給伊，但因
東窗事發，所以沒有開成。伊在交貨之前，有先到該運銷社看，「林家銘」與伊接洽，（當庭辨認後）「林家銘」就是在場的被告戊○○，他當時自稱「林家銘」。後來2
張票都跳票，沒有兌現等語（見原審91年度易字第3139
號影卷一（下稱3139號卷）第39-40 頁），並有支票影本2 張附卷可稽（見89年度偵字第28579 號卷（下稱偵一卷）第65頁正反面）及如附表二編號2 所示之日記帳1 本扣案為憑，而該日記帳上確載有果軒蓮霧套袋之進貨事實無訛；附表一編號2 、3 所示之犯罪事實，業據證人即得力興化學股份有限公司業務吳浩友於原審法院另案審理時具結證稱：楊世明打電話到得力興公司，自稱為「羅文寶」，開設赤山運銷社，要伊公司派人與他接洽。伊到達後，楊世明交付「羅文寶」的名片給伊，當場尚有在庭之被告戊○○、癸○○及羅文寶。後來楊世明向伊訂購肥料「愛美素」與「美特素」，共計4 萬元，貨寄送後1 星期，伊到赤山運銷社收款時，該運銷社已結束營業。伊詢問屋主，屋主表示該運銷社承租沒幾天，公司經營也沒幾天，後來楊世明又以松林資材行名義向伊訂貨，貨款共計240 萬元，並表示松林資材行是他開設的，且交付客票支付上開4 萬元貨款，伊要求改用現金，但楊世明聲稱不可能，沒有以現金訂貨的，當時尚有癸○○、戊○○、羅文寶等人在場，癸○○表示負責送貨，而戊○○以「羅文漢」之名與伊接洽，並拿「羅文漢」的名片給伊，表示松林資材行日後之訂貨皆由他負責。簽合約書時約定先開立200 萬元的保證支票，待貨送到後，再給付240 萬元貨款，但簽約前楊世明等人即被調查局人員查獲等語（見3139號卷93年2 月23日審判筆錄），並有支票、切結書、請款單影本各1 紙在卷可稽（見89年度偵字第28579 號卷（下稱偵一卷）第50-52 頁）及上開日記帳1 本扣案為憑，而該日記帳上確載有「美愛素」、「愛特素」之進貨事實無訛。附表一編號4 所示之犯罪事實，業據證人即甲○○○○業務員黃哲郎於調查員詢問中指證綦詳，並有支票、估價單、現金支出傳票、請款單影本各1 份、「黃哲郎」名片1 張附卷可參（見第28579 號卷第81頁）及上開日記帳、附表二編號1 所示之進貨記事本各1 本扣案足佐，而該日記帳上確載有20公升四角桶等物之進貨事實，且該進貨記事本亦確載有「千富」、「六萬二千零五十元」之事實。附表一編號5 、6 所示之犯罪事實，業據證人即太子汽車工業股份有限公司高雄分公司業務員官綢於調查站調查員詢問中證稱：松林資材行一位自稱該行負責人的「羅文偉」於89年11月間，向伊詐騙1 台ISUZU 貨車，價額64萬元，其中17萬元現金是伊先行墊付的，89年12月初，該行股東一位自稱「曾建基」的人向伊訂購三菱汽車1 台，價額79萬9
千元，因尚未交車，害伊虧了2 萬1 千元，（檢視照片後）自稱「羅文偉」之人是楊世明，戊○○自稱「羅文漢」、陳四福自稱「曾建基」，羅文寶則以本名自居等語明確（見偵查卷第78頁以下），並有「官綢」名片1 張及上開進貨記事本1 本扣案可稽，而該進貨記事本確載有與「官」之間之交易往來及金額明細。如附表一編號7 所示之犯罪事實，業據證人即子○○負責人曾國光於調查員詢問中證稱：松林資材行一位自稱股東的「羅文漢」，於89年12月7 日及同年12月12日向伊進貨包裝材料，合計40260 元，尚未給付現金或支票，（檢視照片後）自稱「羅文漢」的人就是戊○○等情屬實（見偵一卷第78頁以下），並有訂購單影本1 紙及上開進貨記事本1 本扣案為證，而該進貨記事本確載有「打包帶」等包裝材料合計共40260 元之事實無誤。附表一編號8 所示之犯罪事實，業經證人松茂有機肥料有限公司送貨司機鍾明泰於警詢中指認明確（見偵一卷第102 、103 頁），並有松茂有機肥料有限公司提供給「陳建基」、「陳先生松林農用資材供應中心」之估價單影本2 紙附卷為憑（見偵一卷第104 頁），且有上開進貨記事本1 本扣案為佐，而該進貨記事本上確載有進貨有機肥100 包及700 包之事實。附表一編號9 、10所示之犯罪事實，則據證人即樹憶企業有限公司負責人吳國基於本院前審審理時具結證稱：伊於89年11月12日接獲自稱陳建基之人的電話訂貨，現場除陳建基（即陳四福）外，楊世明（自稱羅先生）、癸○○、辛○○均在現場等語在卷（見偵一卷第83-84 頁），並有該公司之送貨單影本1 張及「吳國基」名片1 張附卷可稽（見偵一卷第87頁反面），且有上開進貨記事本1 本扣案可憑，而該進貨記事本亦確載有魚溶漿、煉乳等貨品進貨之事實。又證人即松林資材行會計辛○○於調查局詢問時則證稱：伊於89年11月29日，看見自由時報求職欄廣告，而主動前往松林資材行應徵會計工作，當時負責面談者是該行經理戊○○，面談結束後由該行負責人羅文寶（按：該證人嗣於原審審理時，當庭指認所稱「羅文寶」確係被告羅文寶無訛）決定要伊在11月30日前往上班，月薪2 萬元，負責接聽電話及傳真訂貨等行政工作，由戊○○及陳四福將洽妥之廠商訂貨單交給伊，並由伊點貨後向戊○○報告，且將當日之營業所得計算清楚並交給戊○○後，即能下班等情（見偵查卷第39頁以下）。是依上開證人所證各節，足見楊世明、戊○○、陳四福等人均曾以上開假名，向附表一所示被害人詐訂貨品，羅文寶則負責人員應徵及公司現場事務之處理，癸○○則負責訂購之貨品載送。此外，上開證人分別於調查局詢問或原審法院前審審理時，當場指認或辨識被告等人照片後，指認共同被告楊世明確係自稱「羅文寶」、「羅文偉」之人，共同被告戊○○確係自稱「林家銘」、「羅文漢」之人，共同被告陳四福確係自稱「曾建基」、「陳建基」之人，且共同被告戊○○、羅文寶、癸○○則曾表示渠等為赤山運銷社股東，此並有該指認照片附卷可按（見偵一卷第68-70 、81-82 、85-87 頁，3139號影卷一第39頁，3139號影卷二第12、13頁、41-43 頁），益見上開證人所證等節確有可信。
（二）上開詐騙集團以「江得源」、「崇善洋林企業商行王世信」之名義所簽發予附表一各編號所示被害廠商之支票，事後均遭退票等情，亦有該支票存款往來約定書、退票理由單等資料在卷可參。嗣於89年12月18日下午1 時30分許，法務部調查局高雄縣調查站人員前往松林資材行當場扣得該詐騙集團所有如附表二所示之扣押物，復於89年12 月
20日，上開調查局人員持檢察官所核發之搜索票，前往高雄縣鳥松鄉○○村○○路2 之8 附5 號，扣得「得力興化學股份有限公司」遭詐騙之營養劑「美愛素」、「愛特素」各四箱等物之事實，則有搜索票、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽及如附表二所示之扣押物品扣案為憑。
（三）被告己○○雖否認參與本件犯行，而上開被害之廠商亦均陳稱未見過或不認識被告己○○，惟查：
1、證人即共同被告楊世明於原審審理中到庭證稱：「曾經於89 年 間在松林資材行工作，我受僱於己○○，當時沒有應徵，而是透過朋友的介紹，有好幾個人一起去這家公司工作。有我和癸○○、羅文寶、和一個會計小姐，名字我忘記了，但是還有戊○○等，我們是5 個人一起進公司。」、「我差不多是在進去公司10幾天後就知道好像都以假買賣之詐騙方式開立支票給廠商，但我知道好像後來支票都沒有兌現。」、「松林資材行公司好像是羅文寶為負責人。因為受僱於人，且都稱己○○為姜董，所以說他是老闆。」等語（見原審卷第204 、205 頁）；「（赤山春林蔬果運銷社是否你和人合夥設立？）是有人邀我合夥，但是我沒有錢，當時有戊○○和拿支票過來的人邀我入夥。」、「（拿支票過來的人是誰？）（沒有回答。）」、「（當時用的支票如何來的？）就是我們老闆。」、「（己○○交付給你的？）是。」、「（己○○也是赤山春林蔬果運銷社的合夥？）名義上不是，但實際上是，因為支票、錢都是他拿出來的。因為我們身上沒有錢，平常公司的零用金，都要向他拿款，我不知道是借用我的底薪方式。」、「（有無親自向己○○拿錢？）沒有。但是己○○告訴我說向小姐拿就可以了。」（見原審卷第205 、206 頁）。另於調詢中陳稱：「松林資材行是89年12月5 日在高雄縣燕巢鄉○○村○○路54號成立，當時合夥人有我楊鄉村（其冒名應訊）、羅文寶、陳四福、『宇哲』、王世信等人，另有業務員戊○○及送貨員劉紋戎，我負責實際經營。羅文寶負責銀行開戶，主要是讓客戶匯款進入，由我與會計小姐負責提領，『宇哲』是透過台北賣衣的蔡平泰介紹認識，其詳細資料不清楚，伊找人頭至銀行開支票存款戶，王世信就是「宇哲」找的人頭，現在擔任「崇善洋林企業商行」之負責人，陳四福依據廠商寄來之目錄打電話向廠商訂貨，我的工作就是負責將廠商送來的貨銷售出去並開立支票給廠商，癸○○負責將騙來的貨送至客戶。」、「於85年我任職黃宇哲詐騙集團時，黃宇哲曾告訴我若急需要用錢時可找己○○借用，當時黃宇哲只給我己○○電話而已，直到89年10月初我打電話給己○○向其借5
萬元，但於10月11日實際上我只拿到4 萬元，10月15日己○○即向我催討，我向其表示目前沒錢，己○○即向我表示若沒錢可到其開設於鳳山市文德里之『赤山青果運銷合作社』上班，我於10月18日才到該址上班，擔任外務，當時在赤山行上班的人有己○○、王經理、戊○○、羅文寶、癸○○、還有一位會計小姐（無證據證明其知情），這是己○○第一次僱請我，己○○說好月薪3 萬元，羅文寶亦是月薪3 萬，當時支票是己○○及王經理兩人開立。」、「到『赤山運銷社』上班時，戊○○已在那邊工作，所用名字是林家銘，我記得戊○○曾向屏東工廠叫貨，由己○○負責銷貨。經營約1 個多月，姜某找在燕巢鄉○○村○○路54號房子後，找戊○○及羅文寶簽租約，我是在12月初姜某電知我到上址上班，…。在燕巢鄉深水村深興村也是擔任業務，現場有己○○、戊○○、陳四福、羅文寶、癸○○、辛○○（不知情）等人，實際上我們都是在為己○○工作，有關詐騙來的貨，都是由己○○銷出去，收款亦是姜某負責。」、「被逮捕時，己○○曾要我們不要將他供出，若供出他，會成為集團，先將罪擔起來，將來會保我們出來。」等語（見偵查卷第39、111-114 頁）。觀楊世明調詢時陳述內容，與原審審理中之證述雖就角色分工、詐騙經過、內部運作、薪資給付等細節未盡一致，但就被告乃「松林資材行」及「赤山運銷社」之實際負責人一節，則無歧異。衡以本案發生迄今已有6 年，且詐騙之廠商甚多，當時共同行騙時，共同被告間角色分工、內部運作為何等有關細節事項難以精確記憶，而有前後不一致之情形，乃屬常情，證人楊世明所述，自仍屬可採，而楊世明既仍明確指稱被告確為該2 家虛設公司之幕後實際老闆，以楊世明早經判決確定並已入監執行完畢一情觀之，楊世明已無將責任推託予被告之必要，若被告確與本案無涉，楊世明自無執意構陷被告入罪之必要，是其上開陳述，應堪認定屬實。另楊世明固陳稱尚有黃宇哲及王經理共犯本件詐欺犯行，惟其他共犯羅文寶、戊○○、癸○○、陳四福等人均未提及該二人共犯之情事，尚難僅憑證人楊世明於調詢之證詞即認確有「黃宇哲」、王經理之人參與共犯本件犯罪。
2、證人羅文寶因已死亡而未能到庭作證，惟其在調詢時亦供承犯罪，並明確陳稱：「89年10月15日在鳳山市設立『赤山蔬果運銷社』（亦稱春林蔬果供應中心）是姜某以我名義登記為負責人，但實際則人是己○○，外部工作都是姜某指揮戊○○、楊世明向外招募業務，所有業務都是姜某統籌，己○○接好的業務後，大多數交由戊○○去接洽及負責送貨。赤山成立之前，我還沒進去，不知姜某在89年10 月15 日以前曾否以相同手法對外行騙；89年11月25日左右，…，89年12月5 日左右，己○○向我表示為了擴展旗山及燕巢等地區之業務，又用我名義在高縣燕巢鄉○○村○○路54號設立『松林資材行』之公司，並要求同時負責分公司貨物清點等工作。」、「89年12月18所供述赤山運銷社實際負責人世楊世明是不實在的。楊世明向我表示，己○○要我們不可供出他是實際的負責人，等到己○○交保之後，他會設法讓我交保及保證我們不會被判刑，且會給我們相當之好處。所以我當天才會向貴站謊稱楊世明是實際負責人。89年12月19日調詢完後，我、姜某、楊某、林某、劉某5 人在拘留室期間，有串供協議，姜某對我說，合作社都是以我名義承租，要我自己承擔下來，日後再想辦法讓我交保，並答應要給一大筆錢，讓我以後生活相當好過。因此我信以為真，所以同日下午地院接受詢問時，我才會全部翻供，將責任扛下。己○○也當場被保釋，己○○在離開時又私下對我承諾，要匯3 千萬元給我，並很快設法讓我交保出去。」等語（見偵查卷第115-117
頁）。審諸共同被告楊世明與羅文寶均供承上開赤山運銷社、松林資材行之實際負責人係己○○，且就己○○於詐騙集團中擔任之角色，兩人所言大致相符，彼等上開所證情節，堪認屬實。
３、被告己○○於89年12月18日被查獲當日，於高雄縣調查站詢問時否認犯行，辯稱：楊世明於89年12月15日向伊借5
萬元，約定3 日後返還本金並支付2000元利息，並未開立任何借據及票據，伊於同年月18日下午至松林資材行要楊世明索討該欠款，故當日調查站人員前往搜索該處時，伊適在現場云云（見偵查卷第18、19頁），惟此與楊世明同日調詢時所稱：「（你是否認識己○○？有無金錢往來？）我認識己○○，己○○曾於89年12月10日借給我10萬元，89年12月15日又借給我12萬元。」、「我（楊世明）總共開了「崇洋林企業商行」的支票3 張，1 張5 萬元，2
張6 萬元，利息3 分共5 千1 百元，是以現金先付給己○○」各情（見偵查卷第42頁），完全不符。經調查員對被告質以何以與楊世明上開所述情節不合，被告仍堅稱：伊僅借給楊世明5 萬元，未開立任何書面憑據（見偵查卷第20 頁） ，惟被告於翌日檢察官偵訊時又改稱：伊曾去松林資材行一、二次，都是要向楊世明要債才去該處，楊世明有開1 張金額5 萬元的支票給伊，第2 次借12萬元，分別開5 萬元及7 萬元支票各1 張給伊等語（見偵查影卷第11 頁 正反面），被告前後就其為何在松林資材行為遭調查員查獲一節，於調詢及偵訊中前後所述亦顯不相符。其上開所辯各情顯無可採。
（四）綜上而論，被告為赤山運銷社及松林資材行之幕後實際負責人，操控上開2 家公司，再由其他共犯楊世明、羅文寶、戊○○、癸○○、陳四福等人著手實施詐騙犯行，故受詐騙廠商未能指認被告，乃屬常情，而證人楊世明及羅文寶上開指述既互核大致相符，又無攀誣被告之動機，應有可信，再參諸被告於松林資材行被警查獲時，確實在場，所辯在場原因又顯無可採等情，被告己○○就本案詐騙犯行確有共同謀議、負責出資及提供詐騙所用之人頭支票而實際掌控全部詐騙犯行之實行等事實，應堪認定。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510 號判例意旨參照）。查被告與楊世明、陳四福、戊○○、羅文寶及癸○○虛設上開公司行號，反覆持空頭支票，冒名詐騙供貨廠商，使供貨廠商接洽人員不疑有他而提供貨物，再轉賣牟利，憑以維生，顯見被告係以之為常業甚明。是核被告所為，係犯刑法第340 條之常業詐欺罪。本件被告所犯附表一所載各次詐欺犯行，經檢察官以常業詐欺一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業詐欺罪，雖95年7 月1 日修正施行之刑法，已刪除第340 條常業詐欺罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯各次詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑已逾7 年，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2 條第1 項之規定比較結果，應適用較有利於被告之修正前刑法第340 條而論以常業詐欺罪。起訴書認被告己○○所犯係刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪之連續犯，自有未洽，惟因起訴之基本事實相同，且於本院審理時，公訴檢察官已當庭變更起訴法條為刑法第340 條之常業詐欺罪 (本院卷190 頁)， 核與前開所認相符，本院毋庸予以變更起訴法條，附此敘明。至被告於如附表一編號3
、6 、10所示之常業詐欺犯行，公訴意旨雖漏未論及，但與公訴人起訴部分係屬常業犯之實質上一罪關係，前已述及，應為起訴效力所及，本院自應併予審判，亦附此敘明。被告就附表一編號1 、2 、4 、5 號所示犯罪事實與楊世明、羅文寶、陳建成、癸○○；就附表一編號3 ，6-10號所載犯罪事實與楊世明、羅文寶、陳建成、癸○○及陳四福間，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。原審認定被告犯行明確，予以論科，固非無見，惟共犯陳四福係設立松林資材行時，始加入松林資材行共同行騙，原判決認其就附表一所示全部犯行均有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，尚有未洽；又原判決於事實欄並未記載本件尚有黃宇哲、王經理等人共犯之事實，惟於理由欄又引用楊世明所稱尚有「黃宇哲」（宇哲）、王經理等人共同參予本件犯罪之證詞，其理由與事實亦有矛盾；又扣案如附表二編號4 所示之空白支票，既未有簽發之行為，編號5 所示之名片則尚未發送，自均尚未供本件詐欺犯罪所用，而係被告所有預備供犯罪所用之物，原判決認此空白支票及名片均係供犯罪所用之物，而依刑法第38條第1 項第2 款為沒收之宣告，亦有疏漏。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議，自仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告時值壯年，本應依循正軌賺取金錢，竟不思此為，接連以前揭虛設行號，冒名且持空頭支票之方式，對外詐騙廠商貨物，恃以為生，惡行自屬非輕，而本案經查獲者即高達10件，詐得之款項逾200 萬元，嚴重影響市場交易秩序，且渠等持空頭支票詐騙之方式，更紊亂支票之流通性與市場對支票之信賴，其後被告猶未能賠償受害廠商所受損失，且考量被告係詐騙集團主謀，主導全案詐騙手法，身居幕後，犯罪情節尤重，且犯罪後仍未能悔悟，飾詞圖卸其責，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表二編號1 、2 、3 號之物及編號4 之發票人為江得源、崇善洋林企業商行王世信之支票各1 張，均係被告己○○所有供犯本罪所用之物，附表二編號4 之空白支票及附表二編號5 之名片，則係被告所有預備供犯罪所用之物，均依刑法第38條第1
項第2 款規定，併予宣告沒收。至另扣得之前揭「美愛素」、「愛特素」等貨物，雖亦係被告等人所詐得，但此係廠商受騙之貨物，宜發還各該受害廠商，自不得宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告己○○與楊世明、陳四福及綽號「宇哲」之男子，共同基於常業詐欺之犯意，尚自89年7 月間某日起，在高雄縣大樹鄉○○路110 之2 號設立「長泰貿易公司」（下稱長泰公司），於如附表三所示之時間，向如附表三所示之廠商訂貨，並交付徐海秀等人之空頭支票，未幾即停止營業逃逸，所交付之付款支票亦任其退票，造成廠商追索無著。因認被告此部分所為亦涉有刑法第340 條之常業詐欺罪嫌等語。公訴意旨認被告犯此部分詐欺犯行，亦非係以被害廠商胡量均、杜嘉慶、許浩元、馬寅盛、李永昌、楊志民等人關於被害情節之陳述，及博承企業有限公司（馬寅盛為該公司員工）出貨予長泰公司之出貨單為主要依據。惟證人即如附表三編號1 所示之景升科技實業有限公司（下稱景升公司）負責人胡量鈞固於調查局詢問時證稱：長泰公司除「陳三郎」外，尚有「郭敏雄」等人，（檢視照片後）「郭敏雄」就是戊○○的假名等語；另其餘受害之廠商人員杜嘉慶、許浩昭、馬寅聖、李永昌於調查局詢問或原審前審審理時各自所為之證述，均僅證稱：訂貨之人為自稱「陳三郎」之陳四福、自稱「陳小姐」的中年婦女、自稱長泰公司的會計小姐或自稱長泰公司的「陳先生」等語（見偵查卷第115 頁、3139號卷二第17頁反面至第24頁）；又曾在「長泰公司」任職之徐海秀於調查局詢問及偵查中供稱：當初是庚○○介紹伊到長泰公司上班，公司負責人是楊世明，伊另有見過陳四福，他自稱「陳三郎」，伊沒有見過戊○○、羅文寶及癸○○等語（見調查卷②第125-127 頁、偵查卷第311 頁以下），其等均未言及被告己○○有何參與此部分詐騙犯行之行為，而被告亦否認有何虛設「長泰公司」為詐騙廠商之犯行，是尚乏證據證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，綜上，本院復查無其他證據足以證明被告確有公訴意旨所指上開常業詐欺之犯罪事實，原應為被告此部分無罪之諭知，然公訴意旨認此部分犯行與前開論罪科刑之部分有常業犯之實質上一罪關係，爰不另為被告此部分無罪之諭知。
五、移送本院併辦部分：
㈠、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第12755、12756號移送意旨略以：被告己○○於90年1月間連續在臺南市○○路○段
101巷10號四季紅餐廳（負責人黃寶泰）佯為簽帳消費計5次，嗣於同月間持丁○○所交付，壬○○遺失，發票人為壬○○之空白支票1張（票號CK-0000000），偽填金額4萬2千元
後，交與該餐聽前來取款之張榮美及王郁文。又於90年1月
底，佯欲購買100個納骨塔位，再持上開發票人壬○○之空
白支票偽填金額20萬元2張、另發票人為他人之票面金額30
萬元支票1張、16萬元支票1張，交與代理莊進生銷售納骨塔之蔡錦雄，蔡錦雄不疑而收受，並轉交予不知情之林明顯，嗣因上開支票未兌現，莊進生乃未辦理納骨塔過戶事宜，始未受騙。因認被告涉有刑法第201條第1項、第339條第1項、第3項等罪嫌，而與本案具有連續犯之裁判上一罪關係而移
送併辦等語。
㈡、臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22165號併辦意旨略
以：被告己○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自89年12月底起，佯欲購買納骨塔塔位，再持丁○○所交付由丁○○填寫而為壬○○所遺失之支票3張（票號：CK-0000000
、CK-0000000、CK-0000000），交予銷售靈骨塔之蔡錦雄、方勇程，致使蔡錦雄、方勇程不疑而收受，並轉交與不知情之李白芬、陳文科、王林美玉，嗣因上開支票經提示未獲兌現，始悉上情。因認被告涉有刑法第339條第1項、第3項等
罪嫌，而與本案具有連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦等語。
㈢、訊之被告己○○於原審及本院審理中固不否認前往四季紅餐廳消費及購買納骨塔塔位，而使用上開發票人為壬○○之支票等事實，惟堅決否認有何偽造有價證券或詐欺犯行，辯稱：伊到四季紅餐廳簽帳消費，有拿出金額4萬2千元支票給餐廳抵帳，但當時伊並不知道該支票是壬○○遺失的票，後來伊亦已還錢給餐廳，至於靈骨塔的部分當時我是作靈骨塔之業務，需要資金週轉，因此向丁○○借支票使用，該支票係丁○○所交付，我不知道該支票為壬○○所遺失，且當時我將支票交付給蔡錦雄時，其向銀行照會，銀行並未告知支票有問題，後來發現支票有問題，靈骨塔並沒有過戶給我等語。經查：
１、證人即四季紅餐廳副總經理張榮美於警詢中陳稱：「被告前後4、5次至我們餐廳消費，前2次付現金，後面則簽帳，所
以才會積欠該筆金額，支票是今年（90年）己○○打電話至公司，請我至他住處收取的。」等語（警561號卷第2頁）；該餐廳服務生王郁文陳稱：「我與張榮美去向己○○收取該支票，是張榮美叫我開車載他去的。」等語（警561號卷第
3頁），足見被告以該支票簽帳消費後，曾撥打電話請張榮
美前往其住處收取簽帳消費金額一情屬實。準此而論，被告若於簽帳消費時，自始即欠缺給付消費金額之意圖，而有詐欺得利之犯意，其事後再請該餐廳經理前往其住處收取費用，豈非多此一舉？由此即難遽認被告簽帳消費時已無意給付消費款項而有詐欺之犯意，至被告事後所交付上開支票是否退票，僅屬一般民事上之債權債務關係，尚與詐欺罪之構成無涉。
２、被告先後持用發票人為壬○○或他人之支票抵付餐廳簽帳消費費用、購買靈骨塔位，嗣後該支票經提示結果均不能兌現等情，固有收受該支票之張榮美、蔡錦雄；提示支票之黃寶泰、林明顯於警詢中陳述明確。而卷附遺失票據申報書、彰化銀行票據掛失止付通知書，亦記載壬○○於90年2 月16日確有將支票號碼0000000 、0000000-000000 0號之支票申報遺失或掛失止付等內容（444 號警卷第5-8 頁、553 號警卷第7-11頁，561 號警卷第6 、7 、11、12頁），而該丁○○之人前因涉犯意圖供行使之用而偽造有價證券之罪，業經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第641 號判處有期徒刑3 年4
月確定，該判決雖認定丁○○係拾獲壬○○之支票後侵占入己，進而偽刻壬○○之印章蓋用在該支票上並持以使用，惟此部分情節縱認屬實，亦均僅能證明丁○○涉犯上開偽造有價證券之罪，而丁○○人於警詢及偵查中亦未曾應訊，原審審理中經合法傳喚、拘提均無所獲，尚不能據以推論係被告與丁○○共同偽造該等支票或被告明知該等支票為丁○○所偽造而故為行使用以詐欺。
㈣、綜上所述，上開併案意旨所指被告偽造有價證券及詐欺取財等犯行，依本院調查結果及卷存證據資料，均尚無法證明被告有併案意旨所指犯罪事實，被告此部分犯罪自屬不能證明，是上開移送併辦部分即均與本案論罪科刑部分無裁判上一罪關係，自均應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第28條、（修正前）第340 條、第38條第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　8 　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　8 　　日書記官 顏惠華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第340條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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│附表一 │
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│編號│時間 │受騙廠商 │詐得財物 │詐騙方式 │
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│1 │89年11月1 │丙○○○○楊│約450 箱水果套袋│戊○○自稱「林家銘」│
│ │日 │忠達 │（價值約100 餘萬│向楊忠達訂貨，並交付│
│ │ │ │元） │「江得源」等名義之空│
│ │ │ │ │頭支票2紙。 │
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│2 │89年11月9 │得力興化學股│營養劑「美愛素」│楊世明自稱「羅文寶」│
│ │日 │份有限公司 │、「愛特素」各40│向上開公司訂貨，而由│
│ │ │ │盒（價值共4 萬元│該公司業務吳浩友接洽│
│ │ │ │） │並送貨，並交付「崇善│
│ │ │ │ │洋林企業商行王世信」│
│ │ │ │ │之支票乙紙。被告林建│
│ │ │ │ │成、癸○○、羅文寶均│
│ │ │ │ │自稱係股東。 │
├──┼─────┤ ├────────┼──────────┤
│3 │89年12月5 │ │營業劑等貨品（價│楊世明自稱「羅文寶」│
│ │日 │ │值約240 萬元），│繼續向吳浩友訂貨，被│
│ │ │ │但尚未得手 │告戊○○當時自稱「羅│
│ │ │ │ │文漢」，表示以後訂貨│
│ │ │ │ │由其負責，被告癸○○│
│ │ │ │ │則自稱股東。 │
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│4 │89年11月初│台中縣千富塑│20公升四角桶240 │楊世明自稱「羅文寶」│
│ │某日 │膠廠 │個、新20公升大口│向上開塑膠廠業務員黃│
│ │ │ │富士牌圓桶1050個│哲郎訂貨，並交付「崇│
│ │ │ │（價值合計64050 │善洋林企業商行王世信│
│ │ │ │元，但其中應扣除│」之支票1紙。 │
│ │ │ │2 千元「交 │ │
│ │ │ │際費」） │ │
├──┼─────┼──────┼────────┼──────────┤
│5 │89年11月間│太子汽車工業│ISUZU 貨車1 部（│楊世明自稱「羅文偉」│
│ │某日 │股份有限公司│價值64萬元） │向上開公司業務員官綢│
│ │ │高雄分公司 │ │訂購該貨車。被告林建│
│ │ │ │ │成自稱「羅文漢」。 │
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│6 │89年12月初│ │三菱汽車1 部（價│陳四福又自稱「曾建基│
│ │某日 │ │值79萬9 千元），│」向官綢訂車。 │
│ │ │ │但尚未交車而未得│ │
│ │ │ │手 │ │
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│7 │89年12月7 │子○○曾國光│包裝材料（合計 │戊○○自稱「羅文漢」│
│ │日、同年月│ │40260 元） │向曾國光訂貨。 │
│ │12日 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼────────┼──────────┤
│8 │89年12月11│松茂有機肥料│有機肥料1 百包及│由自稱「陳建基」向該│
│ │日、同年月│有限公司 │7百包 │公司人員訂貨，並由司│
│ │16日 │ │ │機鍾明泰送貨，且分別│
│ │ │ │ │由戊○○、陳四福簽收│
│ │ │ │ │。 │
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│9 │89年12月11│樹憶企業有限│魚溶漿2 千公斤、│陳四福自稱「陳建基」│
│ │日 │公司 │煉乳1100公斤、腐│向該公司負責人吳國基│
│ │ │ │殖酸鈉5 百公斤、│訂貨，楊世明自稱「羅│
│ │ │ │竹酢液1 百公斤、│先生」。 │
│ │ │ │速肥素160 公斤（│ │
│ │ │ │合計價值約新台幣│ │
│ │ │ │10萬元） │ │
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│10 │89年12月16│ │魚精10桶，尚未交│陳四福再以「陳建基」│
│ │日 │ │貨而未得手 │之名義訂貨。 │
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│附表二 │
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│編號│扣押物 │編號│扣押物 │
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│1 │進貨記事本1 本（調查局編號陸│四 │支票1 本（調查局編號拾貳，內│
│ │） │ │含發票人江得源、崇善洋林企業│
│ │ │ │商行王世信之支票各1 張，其餘│
│ │ │ │均為空白支票） │
├──┼──────────────┼──┼──────────────┤
│2 │日記帳1本（調查局編號參） │五 │名片（「「羅文漢」名片共4 張│
│ │ │ │、「羅文寶」名片共5 張、「王│
│ │ │ │世信」名片共3張） │
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│3 │「松林資材供應中心」、「崇善│ │ │
│ │洋林企業商行」之印章各1 枚、│ │ │
│ │「羅文寶」之印章2枚 │ │ │
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│附表三 │
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│編號│時間 │受騙廠商 │金額（新│物品 │方式 │
│ │ │ │台幣） │ │ │
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│1 │89年7 月11日│景升科技實業有│360 萬餘│冷風扇│陳四福自稱陳三郎│
│ │ │限公司（胡量鈞│元（交付│ │訂貨，且在訂貨單│
│ │ │） │楊寶山、│ │簽陳三郎，戊○○│
│ │ │ │洪茂村、│ │自稱郭敏雄。 │
│ │ │ │徐海秀支│ │ │
│ │ │ │票） │ │ │
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│2 │89年8月間 │慶豐工程行（杜│74萬9 千│百葉電│同右 │
│ │ │嘉慶） │元（交付│扇等 │ │
│ │ │ │楊寶山支│ │ │
│ │ │ │票） │ │ │
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│3 │89年8 月26日│昭和企業社（許│12萬5 千│水果套│自稱陳小姐之人訂│
│ │ │浩昭） │元（交付│袋 │貨 │
│ │ │ │萬雲龍支│ │ │
│ │ │ │票） │ │ │
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│4 │89年8 月20日│博承企業有限公│38萬餘元│木瓜網│同右 │
│ │ │司（馬寅聖） │（交付萬│等 │ │
│ │ │ │雲龍支票│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
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│5 │89年8 月25日│乙○○○○（李│50萬餘元│裝潢壁│陳四福自稱陳三郎│
│ │ │永昌） │（交付洪│板 │訂貨 │
│ │ │ │茂村支票│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
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│6 │ │葛琳美斯家具（│261885元│家具 │同右 │
│ │ │楊志民） │（交付萬│ │ │
│ │ │ │雲龍、陳│ │ │
│ │ │ │澌權支票│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
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