臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第812號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 01 月 18 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第812號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　葉天來律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　陳里己律師
陳意青律師
陳奕全律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第
733 號中華民國95年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第8587號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係址設高雄市左營區○○○路366 號「順力企業有限公司」（下稱順力公司）之負責人，甲○○則為順力公司財務經理，負責處理該公司財務事宜，渠2 人均為實際經營管理順力公司之人。於民國90年12月間，因順力公司欲承攬「臺灣國際標準電子股份有限公司1240交換機系統工程」（下稱交換機工程）及「立鼎工程股份有限公司NOKIA PHASE4大哥大基地台工程」（下稱基地台工程），但缺乏資金，乙○○、甲○○即向樂文實業股份有限公司（下稱樂文公司）尋求資金援助，並由乙○○出面與樂文公司簽訂上開2 項工程之合作契約書，約定樂文公司就前開交換機工程、基地台工程分別提供新臺幣（下同）400 萬元、600 萬元之資金，資金分期交付，順力公司每調用一筆資金，須備妥同額本票押存於樂文公司，本票背面並應有乙○○、甲○○之背書，工程完工取得工程款後，順力公司除應返還樂文公司上開資金本金外，並應另行給付利息及分紅。詎乙○○、甲○○明知順力公司若要簽發向高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀行）領用之本票，須於本票發票人欄蓋用該公司留存於高新銀行本票付款帳戶（即支票存款帳戶）之印鑑章（包括順力公司及負責人乙○○之印鑑章），該本票始有可能提示兌現，且本票正面由發票人記載「禁止背書轉讓」後，渠2 人再於本票背面背書，已無須負擔票據法上背書人責任，竟共同意圖為自己不法所有，並基於詐欺取財之概括犯意聯絡，連續於如附表一所示之時間，簽發如附表一所示，受款人均為樂文公司之本票（如附表一編號一所示本票、編號六、七所示本票分別由甲○○、乙○○簽發，其餘本票係甲○○委由不知情之順力公司會計人員王惠君簽發），故意在本票上發票人欄蓋用非留存於高新銀行本票付款帳戶印鑑章之其他印章，並於本票正面記載「禁止背書轉讓」後，始於本票背面蓋上乙○○、甲○○之印章以為背書，再將上開本票交給樂文公司，佯裝上開本票業經合法簽發、背書，順力公司及乙○○、甲○○均會負擔票據法上發票人、背書人之責任，致樂文公司誤信為真，認乙○○、甲○○已依約提供足額擔保而收下該供擔保之本票後分別將如票面金額所示之款項交給乙○○、甲○○使用（匯入順力公司銀行帳戶內或以簽發支票兌現之方式給付），共計1000萬元。嗣前開2 項工程因故未能順利完工並取得工程款，樂文公司遂於92年4 月23日向銀行提示如附表一編號七所示本票，惟因該本票正面記載禁止背書轉讓，背面尚有乙○○、甲○○之背書蓋章而遭銀行拒絕受理提示，樂文公司塗銷該2 人背書後再行提示，仍因發票人簽章不符及存款不足遭退票，樂文公司始知受騙。二、案經樂文公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有何不法所有意圖及詐欺取財犯行，被告乙○○辯稱：發票人印鑑蓋錯是不小心的，不是故意的，「禁止背書轉讓」是領票回來以後會計小姐就直接蓋上去（蓋上「禁止背書轉讓」之戳章），順力公司與樂力公司間係工程投資合夥契約關係，本件應係合夥內部糾紛問題，且順力公司拿到的資金都有投入到交換機、基地台工程中，不能因為後來合作的案子出問題，就說伊有詐欺云云；被告甲○○則辯稱：發票人印鑑是因為疏忽而蓋錯，不是故意蓋錯，「禁止背書轉讓」的章是領到本票後整本就蓋上去，本票背面的背書章，一部分是蓋好以後寄出去給樂文公司，一部分是樂文公司拿到票後退回來叫伊補蓋，伊後來知道本票有問題，也有拿印章出來給樂文公司解決，並沒有詐欺犯意云云。經查：
㈠ 被告乙○○係順力公司之負責人，被告甲○○為該公司財務經理，負責處理該公司財務事宜，渠2 人均為實際經營管理順力公司之人，而順力公司於90年12月間因欲承攬前開交換機工程及基地台工程，但缺乏資金，被告2 人即向告訴人樂文公司尋求資金援助，並與樂文公司經理陳政男接洽，談妥後即由被告乙○○出面與樂文公司簽訂上開2 項工程之合作契約書，約定樂文公司就前開交換機工程、基地台工程分別提供400 萬元、600 萬元之資金，資金分期交付，順力公司每調用一筆資金，須備妥同額本票押存於樂文公司，本票背面並應有順力公司負責人之背書，工程完工取得工程款後，順利公司除應返還樂文公司上開資金本金外，並應另行給付利息及分紅；後被告2 人分別於如附表一所示之時間，簽發如附表一所示，受款人均為樂文公司之本票（如附表一編號一所示本票、編號六、七所示本票分別由被告甲○○、乙○○簽發，其餘本票係由順力公司會計人員王惠君簽發），該等本票上發票人欄所蓋用之公司、負責人印章，均非順力公司留存於高新銀行本票付款帳戶（即支票存款帳戶）之印鑑章，且本票正面蓋上「禁止背書轉讓」之戳章後，被告2 人復於本票背面背書，樂文公司收下前開本票後分別將如票面金額所示之款項交給被告2 人使用（匯入順力公司帳戶內或以簽發支票兌現之方式給付），共計1000萬元。嗣因前開2
項工程因故未能順利完工並取得工程款，樂文公司遂於92年4 月23日向銀行提示如附表一編號七所示本票，惟因該本票正面記載禁止背書轉讓，背面尚有被告2 人之背書蓋章而遭銀行拒絕受理提示，樂文公司塗銷該2 人背書後再行提示，仍因發票人簽章不符及存款不足遭退票等事實，業據被告2
人在本院均坦承不諱，而證人即順力公司會計周淑琴於偵查時證稱：順力公司有關票據之大小印鑑都是甲○○保管，印章也是他在蓋等語（見高雄地方法院檢察署93年度偵字第
8587號卷第57頁），證人即樂文公司前經理陳政男於原審法院審理時證述：於90年間，被告2 人有邀伊共同合作上開2
項工程，樂文公司投資1000萬元做這2 項工程，伊收到本件本票時雖發現上面有記載「禁止背書轉讓」，但伊認為這是表示不能交給別人的意思，不知道這樣的票不能用，所以還是收下來等語（見原審94年12月21日審判筆錄），證人王惠君亦於原審審理時證稱：伊於90、91年間曾在順力公司擔任行政會計，如附表一編號二至五所示之本票是甲○○指示伊開立的，該4 張本票不是同時簽發的等語（見同上審判筆錄），此外，並有樂文公司與順力公司「臺灣國際電子1240交換機系統工程」合作契約書、「NOKIA PHASE4大哥大基地台工程」合作契約書各1 份、本票退票理由單、順力公司於高新銀行支票存款帳戶開戶申請資料各1 紙、樂文公司匯款回條聯6 紙（共計匯款900 萬元至順力公司銀行帳戶內）、樂文公司簽發交付順力公司之支票1 紙（票面金額100 萬元）、上開本票7 紙附卷可稽，足認為真實。又樂文公司與順力公司所約定之「本票背面應有順力公司負責人之背書」，係指應由被告2 人一同背書，被告2 人於樂文公司出資前均已知悉此項出資條件，已據被告甲○○、乙○○坦承在卷（見原審94年5 月26日準備程序筆錄、95年7 月5 日審判筆錄），亦經被告乙○○以證人身分證述明確（見原審95年9 月13日審判筆錄），堪認屬實。
㈡被告雖均辯稱上開本票發票人印鑑章是不小心蓋錯，因為公司有好幾組銀行印鑑章云云，惟使用銀行擔任付款之本、支票均須蓋用留存銀行之印鑑章以供核符後，銀行始會支付票款，此為吾人一般生活經驗所均知之普通常識，被告2 人均是智識健全且從事商業活動多年之成年人，豈有不知之可能，況被告2 人均供稱自民國70幾年間就開始使用票據（見原審95年9 月13日審判筆錄），足見渠2 人均已有使用票據之經驗，且如附表一所示本票上發票人欄下方亦均載明「須蓋用上開支票存款戶印鑑」，有上開本票在卷可憑，被告自不可能不知應於本票上蓋用留存於高新銀行之公司印鑑章，而簽發票據用之印鑑章，屬公司平常業務中極重要之物品，依一般經驗，當會妥善收執、管理及慎重蓋用，前開7 紙本票既係分次簽發，且由被告2 人及被告甲○○指示會計人員分別簽發，前已敘明，豈會每次簽發時都蓋錯印鑑章？被告所辯顯與常情不符，不足採信，可認被告係故意蓋用非留存於高新銀行之印鑑章無疑。
㈢被告又辯稱順力公司在領用本票後，會直接在全部本票上蓋上「禁止背書轉讓」之戳章，本件是應樂文公司要求才會背書，不是故意在記載「禁止背書轉讓」後還背書云云，然被告2 人均有使用票據之經驗，前已述及，且依卷附如附表一之本票所示，該7 紙本票背面均載明「禁止背書轉讓之票據，限由受款人背書，切勿再加其他簽章」等語，是被告對本票正面記載「禁止轉讓背書」會影響背書效力乙節，自不得諉為不知，而被告於簽發本件本票、取得資金前，均已明知樂文公司提供資金之條件包括被告2 人須於本票上背書，已如前述，則被告若非有意逃避負擔票據法上背書人之責任，自不應在本票正面蓋上「禁止背書轉讓」之戳章，又縱使上開戳章係順力公司向銀行領用本票後，直接在所有本票上蓋用，並非針對本件簽發給樂文公司之本票才蓋用，則被告既已明知本件取得資金之條件包括渠2 人必須於本票上背書，即應在簽發本票時塗銷上開「禁止背書轉讓」之記載，才不至於影響背書之效力，被告未塗銷「禁止背書轉讓」之記載，即在本票背面蓋章背書，使樂文公司誤認被告2 人均已合法背書，須負擔票據法上背書人之責任，出資條件已經完成，因而給付資金，不論被告係背書完畢始將本票交付樂文公司，或係於樂文公司拿到本票後要求被告2 人補背書時，才予以背書，被告均已施用詐術，使樂文公司陷於錯誤交付財物無誤，被告前開辯解實不足採。
㈣另被告辯稱本件順力公司與樂文公司係合夥關係，非消費借貸關係，故無詐欺取財可言云云。然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。查依卷附順力公司與樂文公司間交換機工程、基地台工程合作契約書所示，該2 份契約書內雖均記載「雙方合作承攬‧‧‧工程，乙方（即順力公司）負責施工，甲方（樂文公司）負責擔任所需資金之調度（或與業主簽約）‧‧‧」、「全案結清時，甲方將分配到約‧‧‧（金額）之利潤」等語，惟亦均於契約書附件「損益分析」內記載「借款期間：1 年（2001/12-2002/12） 」、「還款辦法：
2002/12/30 ， 一次還清本金，2002年間分2 次結清紅利，每6 個月結算一次」等語，並於損益分析表內「營業外支出」項目中列出「樂文借貸利息支出」（以借款金額之7.85％計算）、「樂文分紅」（以工程款盈餘之30％計算）等項目，足認順力公司與樂文公司係約定於上開工程完工取得工程款後，順力公司應一次還清樂文公司出資之本金，另須支付「利息」及「紅利」。則順力公司於取得工程款後，既須將樂文公司出資金額全數償還，並另支付利息，此與合夥性質（共同出資以經營共同事業，一起分配盈餘、負擔虧損）顯不相符，反而符合消費借貸之性質（當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方返還種類、品質、數量相同之物，並可能約定利息或其他報償），樂文公司本件出資應屬消費借貸性質無訛，被告上開所辯，並不足採。至順力公司與樂文公司固約定樂文公司可分得工程款盈餘固定比例之「紅利」（或「利潤」），且樂文公司係分期交付出資款項，惟消費借貸本得約定利息外之其他報償（參見民法第476 條、第477 條規定），法律上亦未限制消費借貸之貸與人必須將全部借貸款項一次交給借用人，不得分期交付，是上開樂文公司可分得「紅利」（屬利息外之其他報償），且分期交付出資款項之約定，均不違反消費借貸之性質，難認有此約定後，順力公司與樂文公司間即成立合夥關係而非消費借貸關係。被告以此置辯意在脫免詐欺罪責，自無足取。
㈤被告另辯稱順力公司以前也與樂文公司合作過，沒有發生問題，於發現本件本票印鑑章錯誤後，曾提供印章給證人陳政男修改，並說要怎麼改都配合，亦曾另行提供順力公司簽發之支票給樂文公司，但因工程不順利，上開支票仍然退票，順力公司還曾經答應把生財器具如車輛、儀器交給樂文公司抵債，可見被告2 人並無不法所有之意圖云云。惟如前所述，本件被告係以故意在本票上發票人欄蓋用非留存於高新銀行本票付款帳戶印鑑章之印章，並於本票正面記載「禁止背書轉讓」後，又於本票背面蓋上被告2 人之印章，佯裝上開本票業經合法簽發、背書，順力公司及被告2 人會負擔票據法上發票人、背書人責任之方法，取信於樂文公司，向樂文公司詐取財物，縱使順力公司以前曾與樂文公司合作過，該合作案順利完成，並未發生問題，僅能證明於前案合作時，被告並無不法所有之意圖，尚難憑以認定被告於本案中亦無不法所有之意圖。又被告於交付本件本票、詐得資金時，詐欺取財犯行已經完成，事後被告縱有另行簽發支票、答應配合修改本票、同意將生財器具抵債等舉動，均屬犯罪後安撫或補償樂文公司之行為，況證人陳政男已於原審審理時到庭證稱：提示本票後發現禁止背書轉讓的本票不能背書，伊有和甲○○聯絡如何處理，甲○○拿了一些印章來給伊塗銷，他說不確定哪一個印章蓋下去有用，伊不確定應該怎麼改，所以就沒有改，順力公司週轉困難以後，有口頭講過要將生財器具給樂文公司抵債，但樂文公司覺得金額差太多，就沒有進一步討論等語（見原審94年12月21日審判筆錄），且順力公司簽發給樂文公司之支票均因存款不足、拒絕往來而退票，此有支票及退票理由單各13紙在卷可考，足認被告並未提供修改本件本票確實可行之方法、所提供之生財器具不足抵償債務，而另行簽發之支票亦無法兌現，足見被告2 人始終並無給付樂文公司上開款項之意願，是而實難因被告有上開安撫或欲補償樂文公司之行為，即認渠等於交付本票、取得資金時並無不法所有之意圖，被告上開所辯，尚不足採。綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○詐欺取財之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、查被告乙○○、甲○○行為後，如附表二所示之法律均經修正，並均自95年7 月1 日起開始施行，又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。則比較如附表二所示新舊法後，均以舊法對被告2 人較有利，綜合言之，新法（本院裁判時之法律）並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時之法律以論處。是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告2
人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、甲○○簽發如附表一編號二至五所示之本票，係委由不知情之順力公司會計人員王惠君代為簽發，已如前述，被告2 人即為該部分犯行之間接正犯。被告2 人先後多次詐欺取財之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審詳查後，認事證明確，因依修正前刑法第339 條第1 項規定，並審酌被告2 人貪圖不法利益，以上開方式使告訴人樂文公司陷於錯誤而交付款項共1000萬元，告訴人損失非輕，被告迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損失，且被告甲○○負責管理順力公司財務、保管印鑑章，除自行簽發本票1 紙外，並指示會計人員王惠君簽發本票4 紙，另被告乙○○僅簽發本票2 紙，已如前述，堪認被告甲○○涉案程度較被告乙○○深，惟念被告2 人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參，及渠等犯罪動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑1 年4 月，被告甲○○有期徒刑1 年6 月。本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當。被告上訴意旨均執前詞，矢口否認犯罪，而指摘原判決不當，並無足取，上訴為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○經合法傳喚未到庭，雖提出桔生診所診斷證明書一份，以證明其無法到庭，惟觀該診斷證明書僅記載被告甲○○係「上呼吸道感染，宜休息並繼續門診治療」，難認因罹病無法到庭，其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　18　　日刑事第一庭 審判長法官　郭雅美
法官　張意聰
法官　莊崑山
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　　　月　　 　　日
書記官　邱麗莉
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│附表一：簽發之本票 │
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│編號│發票日 │ 面額 │發票人 │本票號碼 │擔當付款人│備註 │
│ │ │（新臺幣）│ │ │ │ │
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│一 │90年12月25日│300萬元 │順力公司│KS0000000 │高新銀行 │基地台工程資金│
│ │ │ │ │ │鼎力分行 │ │
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│二 │91年1月15日 │100萬元 │同上 │KS0000000 │同上 │交換機工程資金│
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│三 │同上 │150萬元 │同上 │KS0000000 │同上 │基地台工程資金│
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│四 │91年2月5日 │100萬元 │同上 │KS0000000 │同上 │交換機工程資金│
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│五 │同上 │150萬元 │同上 │KS0000000 │同上 │基地台工程資金│
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│六 │91年3月5日 │100萬元 │同上 │KS0000000 │同上 │交換機工程資金│
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│七 │同上 │100萬元 │同上 │KS0000000 │同上 │同上 │
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│附表二：刑法修正前後之比較 │
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│刑法條號│舊法規定（修正│新法規定（修正│ 比較理由 │比較依據│比較結果│
│ │前刑法） │後刑法） │ │ │何者對行│
│ │ │ │ │ │為人有利│
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│第339 條│該罪法定刑為「│該罪法定刑為「│新法罰金數額下限、計算額│刑法第2 │舊法 │
│第1 項、│5 年以下有期徒│5 年以下有期徒│度均較舊法增加，比較言之│條第1 項│ │
│第33條第│刑、拘役或科或│刑、拘役或科或│，以舊法對被告有利。 │前段 │ │
│5 款 │併科1 千元以下│併科新臺幣3 萬│ │ │ │
│ │罰金」，罰金數│元以下罰金」，│ │ │ │
│ │額下限為1 元以│罰金數額下限為│ │ │ │
│ │上（罰金罰鍰提│新臺幣1 千元以│ │ │ │
│ │高標準條例第1 │上，並以百元計│ │ │ │
│ │條前段規定：依│算之。 │ │ │ │
│ │法律應處罰金、│ │ │ │ │
│ │罰鍰者，就其原│ │ │ │ │
│ │定數額得提高為│ │ │ │ │
│ │2 倍至10倍）。│ │ │ │ │
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│第56條 │連續數行為而犯│刪除 │本件被告所犯數次詐欺取財│刑法第2 │舊法 │
│ │同一罪名者，以│ │犯行，如依舊法連續犯規定│條第1 項│ │
│ │一罪論。但得加│ │，係以一罪論，得加重其刑│前段 │ │
│ │重其刑至二分之│ │至二分之一，如依新法，因│ │ │
│ │一。 │ │連續犯規定已刪除，應將其│ │ │
│ │ │ │上開各次犯行分論併罰，較│ │ │
│ │ │ │舊法規定為重，比較言之，│ │ │
│ │ │ │以舊法對被告有利。 │ │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。