臺灣高等法院高雄分院95年度上更(一)字第31號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　95年度上更(一)字第31號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　吳賢明　律師王進勝　律師黃馨儀　律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　江雍正　律師許乃丹　律師羅鼎城　律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1372號中華民國91年8 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第18652 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○、乙○○均無罪。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄市政府消防局（下稱消防局）南區第二中隊副中隊長，於民國（下同）87年6 月迄88年元月間調派為消防局救災救護科承辦人員，負責該局救災器材規格的訂定、請購、化學災害搶救等業務，為依據法令從事公務之人員；於88年1 月中旬向消防局請購油壓開門器乙具，其明知消防局購置財物應依據「高雄市屬各機關普通公務單位會計制度之一致規定」內「購置財物或其他經費申請動支注意事項」（下稱注意事項）之規定，由承辦單位訂定規格，經局長核定後交秘書室辦理招商採購，然竟與鼎盛工程企業行（下稱鼎盛工程行）負責人即被告乙○○共同基於圖利鼎盛工程行及偽造文書之犯意聯絡，先由被告乙○○提供鼎盛工程行、杰昇實業有限公司（下稱杰昇公司）、亞太消防工程有限公司（下稱亞太公司）3 家，經被告乙○○填載內容不實估價內容分別為新台幣（下同）13萬5000元、15 萬元及14萬6000元的估價單供被告甲○○辦理虛偽比價，被告甲○○再於其職務上所掌之消防局物品購買印刷、修繕申請書上（下稱系爭申請書）「估價情形」乙欄登載：「本單申請事項經依規定估價，以鼎盛工程行商號總額13萬 5000元為低，謹檢同有關文件三份」之不實事項，由接任其職務不知情之高文宗持以向祕書室行使，足生損害於消防局招商比價之公平性與正確性。嗣祕書室辦理驗收付款時，經政風室科員謝崑滄告知油壓開門器之市價約為5 、6 萬元，祕書室遂向被告乙○○表示鼎盛工程行所估之價額過高，被告乙○○亦同意讓消防局退貨，後依規定由祕書室重新辦理招商比價，由雄賀消防器材實業有限公司（下稱雄賀公司）以5 萬7500元得標，致被告甲○○圖利鼎盛工程行7 萬8000元未得逞，因認被告2 人係犯貪污治罪條例第6 條第2 項、第1 項第4 款之對於主管之事務，直接圖私人不法利益未遂罪及刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實罪嫌云云。本件公訴人雖僅就原審判決被告偽造文書無罪部分聲明不服提起上訴，惟其有關係之圖利（免訴）部分，依刑事訴訟法第348 條第2 項之規定，視為亦已上訴，合先敘明。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他必要之證據，以認定之，不能憑空臆測，認與事實相符，而採為判決基礎；有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、46年台上字第170 號判例意旨可資參照。且「罪疑惟輕」、「無罪推定」原本即為刑事訴訟法之大原則，尤其晚近刑事訴訟制度與憲法保障人權思想相結合下，該二原則益形重要。再按刑法第213 條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪，最高法院46年台上字第 377 號著有判例可參。三、本件公訴人認被告甲○○、乙○○2 人涉犯圖利未遂及行使公務員登載不實文書罪嫌，無非以：㈠由證人即亞太公司負責人林家逸、林正健之證詞，可見亞太公司無經營油壓開門器之買賣，亦未參與該採購案之比價，係被告乙○○向亞太公司索取已蓋妥公司章及負責人印章之空白估價單後自行填載，並持之向消防局行使。㈡證人即杰昇公司負責人戴金英、姜文郎之證詞與常情不符，可徵杰昇公司亦無實際參與該採購案。㈢依被告甲○○之供述可知是被告甲○○經手本件油壓開門器請購案，且自規格之訂定以至於3 家廠商估價單之交付，除與被告乙○○接觸外，僅曾致電予杰昇公司、鼎盛工程行等幾家廠商，從未實際向亞太公司訪價，顯係知情亞太、杰昇公司之估價單均為被告乙○○1人所填載。㈣被告甲○○於辦理本件採購前應有進行訪價，並因而得知油壓開門器之市價，其應可知悉被告乙○○所提供3家估價單之估價均遠高於市價，而被告甲○○竟僅憑被告乙○○1人所提出之3家估價單即將鼎盛工程行所估高出市價1倍多之價格定為最低，顯有明知不實而仍登載於職務上所掌公文書之舉。㈤依注意事項之規定，購置財物應由承辦單位訂定規格，經局長核定後交祕書室辦理招商採購。惟本件請購案祕書室並無授權被告甲○○處理估價事宜，然被告甲○○卻擅由被告乙○○處取得鼎盛、亞太及杰昇3家廠商估價單，並進而代祕書室完成比價工作，將鼎盛工程行明顯高於市價之估價定為最低，再由不知情之高文宗向祕書室辦理核銷請款，是其與被告乙○○2人顯有共同圖利鼎盛工程行之犯行甚明。㈥依證人即得標之雄賀公司負責人陳韻璋及證人即現任救災救護科科員高文宗之證詞，佐以被告乙○○之證述，足認被告乙○○與證人陳韻璋均係向勁奇公司進口油壓開門器，且購買的型號、款式均相同，都係ＭＥＲＩＣＡＮ牌，則同一商品，雄賀公司估價5萬7500百元，而鼎盛工程行卻要價13 萬5000元之多，且被告乙○○填載內容不實之亞太、杰昇公司估價單（估價分別為14萬6000元、15萬元）供被告甲○○進行虛偽比價，而使鼎盛工程行得標，其謀取7萬8000 元不法利益之意圖至為灼然，為主要其論據。訊據被告甲○○、乙○○2人均堅決否認有何圖利、偽造文書犯行，被告甲○ ○辯稱：本件消防局88年購置「油壓開門器」時，我係負責規格之訂定及請購，辦理招商採購者為秘書室，於88年1 月15日我在職務上製作之系爭申請書，係為辦理請購「油壓開門器」所製作，所以僅於「１估價」處打勾，若我有自行辦理招商採購時，則會在「２比價」、「３招標」處打勾，且我製作系爭請購單時僅有鼎盛公司之估價單，並無杰昇公司及亞太公司之估價單；另我辦理本件油壓開門器之採購所擬定之開門器之規格，其可撐開距離為80公分以上，然消防局秘書處嗣後重新招標由雄賀公司所得標交付之油壓開門器，其撐開距離卻僅有四又八分之一英吋（約12公分），與我當初所制定之規格不符，再依我所擬定之規格，該等規格之油壓門器於88年1 月間之市價經原審向台北市消防工程器材商業同業公會及高雄市消防工程器材商業同業公會函詢結果，其市價分別約在14萬30 00 元至14萬8000元之間（不含稅）及15萬至16萬元之間，足見我申請書所載之估價13萬5000元核與市價相當，並無高估之情形等語；被告乙○○則辯稱：我並未與甲○○勾結辦理虛偽比價，只是提出鼎盛工程行之估價單予甲○○，估價單上之價格與市價相當，並無估價過高情形，之後消防局通知送貨時我不在國內，是新協盛公司送錯貨，且後來我也同意退貨，嗣後消防局重新採購之油壓開門器與當初採購時所訂之規格不同，消防局重新採購之油壓開門器可撐開距離較小，價格本來就較低，我並無不實估價云云。經查： (一)系爭申請書共分為二部分，下半部為請購單位申請購買物品之申請書欄位，上半部為驗收及憑證資料之欄位，而系爭申請書二部分之填寫人不同，下半部係被告甲○○於88年1 月15日以請購單位請購人之身分制作，上半部係證人高文宗於驗收後制作，此有系爭申請書附卷可稽（見法務部調查局高雄市處卷），而鼎盛工程行係於88年3月20日交付油壓開門器給消防局，由證人高文宗驗收，此有高雄市政府消防局政風室88年5月14日高市消防政字第072號函在卷可按（見法務部調查局高雄市調處卷），證人高文宗於本院前審審理時亦證述其於申請書上之蓋章係於驗收時方為之（本院上訴審91年12月18日審判筆錄），可知申請書之上半部關於驗收及憑證資料欄位係證人高文宗於88年3月20日驗收後所填載，上下二部分之制作人、制作時間既不相同，則於上下二欄位核章之會計室、秘書室相關人員亦應是分二次核章。而被告甲○○係於88年1月15日填寫下半部申請書，鼎盛工程則係於 88年3月20日交付油壓開門器給消防局，故被告甲○○填載系爭申請書轉呈至秘書室證人楊性怡處時，請購之業務單位，尚未購入油壓開門器一節堪以認定；證人楊性怡於原審證稱：本案是他們採購後才補程序，發票已開出來，業務單位也已在使用，我體恤業務單位有急需才蓋章等語（見原審卷第40頁），顯與事實不符。 (二)被告甲○○制作系爭申請書轉呈知會秘書室、會計室、機關首長等單位時，業務單位既尚未持有油壓開門器一節，及證人高文宗於本院前審審理時證稱：「（請購單位有無權利自行辦理採購？）程序上這是不合法，因為權責是分開的，原則上不行，但還是有特殊的狀況，例如緊急採購的情形」等語；證人即當時秘書處之股長李麗華證稱：「依規定本件應由秘書室採購，而由書面上看來，應該是由秘書室的承辦人員辦理，且本案的話，依照書面上的規定，是不可能授權給請購單位去買」等語（見本院上訴審91年12月18日審判筆錄）觀之，則被告甲○○制作申請書之目的僅在於「提出申請」應可堪認定。再依注意事項之規定：購置財物應由承辦單位訂定規格，經局長核定後交秘書室辦理招商採購，是被告甲○○提出申請書、訂定規格，請求購置油壓開門器與上開規定並無不合，至於秘書室及其他相關人員，若認被告甲○○之估價情形翔實，得逕依其意見辦理採購，亦經證人楊性怡於本院前審審理時證述屬實（見本院上訴審91年12月18日審判筆錄），然此係相關人員執行公務依他人提供之資訊所為之意思表示，辦理本件採購案之執行單位仍為秘書室，要難因此認本件油壓開門器係由被告甲○○辦理採購。 (三)被告甲○○填寫之系爭申請書係消防局制作之制式例稿，非被告甲○○自創之規格，且估價情形一欄，依該例稿格式係由請購單位填寫，請購人並須填載估價之最低價格，檢附估價單轉呈秘書室等相關單位，此有系爭申請書在卷可考，若請購人未檢附相關資料時，秘書室會退件，並要求請購單位補提資料供秘書室參考等情，業據證人楊性怡於原審時結證在卷（見原審卷第159頁），可證請購單位雖需填載估價情形，然此僅提供秘書室參考，並非一經請購單位估價，秘書室即逕依其估價情形辦理採購，事實上辦理採購之人仍為秘書室。依此流程觀之，要難認被告甲○○制作系爭申請書時有未經授權逕行估價之情形，其在系爭申請書上估價情形欄內表示意見，只是因為例稿格式要求其填寫，並非其已越權估價。 (四)被告甲○○係於88年1 月15日提出申請書，而鼎盛工程行、杰昇公司、亞太公司之估價單報價日期分別為同年月15日、16日、17日，此有估價單3 紙在卷可參（見法務部調查局高雄市調處卷），被告甲○○於調查時亦供稱：申請書上估價情形欄位內容確係我本人填寫，不過當時我並未辦裡估價比價作業，也沒有將估價單3 份及鼎盛工程行開立發票交給楊性怡等語（見89年6 月2 日甲○○調查筆錄），供述未檢附杰昇公司、亞太公司之估價單；再佐以上開申請書上估價情形欄中：有關文件三份之「三」，其原子筆之墨色與其他用筆書寫部份筆跡之墨色不同，且「關文件三份」有以原子筆刪除，刪除所用原子筆之墨色與「三」不同，但與其他部份相同，此業據原審勘驗屬實，並制有勘驗筆錄附卷可按（見原審第147 頁）。既不能證明該「三」字係被告甲○○所為，自不能遽認被告甲○○提出請購申請時附有3 份估價單。另亞太公司之估價單係亞太公司提供空白估價單給被告乙○○，供被告乙○○投標之用等情，業據證人即亞太公司負責人林家逸、林正健分別於調查時及檢察官偵查中證述在卷（見他字卷第4 頁、偵查卷第27頁）。而杰昇公司估價單上之字跡與鼎盛工程行統一發票上字跡相同一節，有杰昇公司估價單、統一發票在卷可參，可證杰昇公司之估價單亦是由被告乙○○提出，上開2 份估價單雖均係被告乙○○提出，然該2 份估價單不能證明被告甲○○所提出，已如前述，且被告甲○○係根據其電話訪價結果登載最低價在系爭申請書上，此業據被告甲○○於調查時供述綦詳，則杰昇公司、亞太公司之估價單既不能證明被告甲○○於填寫申請書時一併提出，則縱該2 份估價單之內容係虛偽不實，亦難遽認與被告甲○○有關。 (五)被告甲○○訂定之油壓開門器規格可撐開距離為80公分以上，此有高雄市調處證據卷編號二、（五）之規格書附卷可考，並經證人即當時擔任消防局政風人員之謝崑滄證稱被告甲○○制作之規格單確係編號二、（五）無訛（見原審卷第157頁），而經原審以被告甲○○訂定之規格向高雄市消防工程器材商業同業公會、台北市消防工程器材商業同業公會查詢該規格油壓開門器之市價為何，高雄市商業同業公會答稱88年1月間之價格為15萬至16萬元之間；另台北市商業同業公會亦覆稱現行市價為14萬3000元至14萬8000元之間，且88年至今此產品之價格波動不大，此分別有91年7月3日高市消防字第91053號函及91年7月3日北市消（十一）字第244號函在卷可考（見原審卷第136 、137 頁），而坊售油壓開門器確有撐開門距達80公分以上供消防用之器材，有彩色型錄圖可按（見原審第119 頁），是被告甲○○依其所定規格之產品訪價，再於系爭申請書上填載鼎盛工程行之總額13萬5000元等字，並無登載不實之問題。 (六)被告甲○○於提出請購申請時所附之規格書（不包含型錄）係供採購單位了解欲購之物為何，請購產品之規格應依據其所定之規格書方是，而鼎盛工程行交付之油壓開門器能撐開四又八分之一吋（約10點5公分，即2.54公分×4.125吋=10. 5 公分，通常供刑警破門進屋用），與被告甲○○於申請書上所訂定之80公分以上之規格（消防救災用）相差甚多，此乃被告乙○○得標後，旋即於88年3 月16日出國，同年月24日入境，有被告乙○○之護照影本附卷足憑，而系爭油壓開門器係被告乙○○所經營之鼎盛工程行另向進口商之新協盛公司所購買，故當時由新協盛公司直接於88年3 月20日將系爭油壓開門器交付消防局。嗣被告乙○○回國後，經消防局要求退貨，始知新協盛公司誤將規格為撐開距離為四又八分之一吋之油壓開門器送交消防局，被告乙○○並同意消防局退貨。詎嗣後消防局秘書室於88年4 月間重新辦理招商比價，竟未以被告甲○○所擬定之規格資為採購之規格，反以當初新協盛公司所送錯之油壓開門器進行採購，而由雄賀公司得標，故雖雄賀公司所交付之物係與鼎盛工程行交付之物相同，然與被告甲○○訂定之規格不同等情，此據證人高文宗、楊性怡證述在卷（見原審第157 頁），證人謝崑滄於原審審理時亦證稱：我沒有看到實物，但雄賀公司提供之型錄尺寸為四又八分之一無訛等語（見原審第157 頁），則2 者規格既不相同，如何能以雄賀公司之得標價格論斷被告甲○○之估價偏高，有圖利鼎盛工程行情事。至於政風室之所以認被告甲○○之估價過高，係以鼎盛工程行事後所提送錯之型錄向廠商詢價所得之結果，而該送錯之型錄僅能撐開距離四又八分之一吋，與被告甲○○所定撐開80公分以上之規格並不相同，此有消防局91年3 月26日高市消防秘字第 0910003489號函附件三所檢附之鼎盛工程行型錄在卷可按（見原審卷第86至88頁），是政風室就本案查價之對象亦與被告甲○○所定之規格不同，既不相同，則無從類比，無法以此論斷被告甲○○所為訪價有不實情形，亦難認被告甲○○有圖利鼎盛工程行情事。 (七)綜上所述，並不能證明前開杰昇公司、亞太公司之估價單係被告甲○○所提出；而就現有之卷證資料顯示被告甲○○係依消防局內部之格式填寫系爭申請書，請求准予採購，被告甲○○並未越權招商採購，且係因申請書之格式為制式，秘書室均會要求請購單位提供資料，被告甲○○才會於向其他廠商以電話詢價後，在系爭申請書上載明以鼎盛工程行商號總額13萬5000元為低等字，而被告甲○○所書寫之內容經依職權調查結果並無不實之情事，其主觀上亦無明知為不實事項而為登載及圖利廠商之故意可言，是被告甲○○辯解堪以採信。被告甲○○既係本於職務據實執行公務，雖被告乙○○有提供不實估價單之行為，被告乙○○所為亦與偽造文書之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人有何行使登載不實文書及圖利罪嫌，本件要屬不能證明被告2人犯罪。四、原審因而為被告甲○○、乙○○2人無罪及免訴之判決，固非無見，惟查本件公訴人起訴書係以被告2人係犯貪污治罪條例第6條第2項、第1項第4款之對於主管之事務，直接圖私人不法利益未遂罪及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實罪起訴，且所犯上述2罪，有方法、結果之牽連關係，原審調查結果既認不能證明被告2人有行使登載不實文書及圖利罪嫌，應為被告2人無罪之諭知，乃原判決竟諭知被告2人被訴行使登載不實文書部分均無罪，被訴圖利部分均免訴之諭知，尚有未合，公訴人上訴意旨以被告2人應成立犯罪而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決予以撤銷改判，另為被告甲○○、乙○○2人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　18　　日刑事第七庭審判長法官莊飛宗法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　19　　日書記官施耀程

臺灣高等法院 高雄分院95年度上更(一)字第31號

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