臺灣高等法院 高雄分院95年度上更(一)字第334號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第334號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

江雍正 律師

選任辯護人

許乃丹 律師

選任辯護人

陳慧錚 律師

被告

丙○○

被告

甲○○

上二人共同選任辯護人

陳魁元 律師

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院92年度訴字第75號中華民國92年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第6064號、6106號；90年度偵字第1120號、1212號、1425號、1619號、1823號、1879號、1929號、2123號、2241號、2293號、2294號、2529號、2687號、2688號、3059號、3190號、3200號、3324號、3325號、3357號、3393號、3394號、3413號、3517號、3547號、3660號、3753號、3754號、3755號、3756號、3758號、3812號、4093號、4109號、4241號、4307號、4348號、4349號、4555號、4762號、4881號、4890號、5177號、5207號、5284號、5353號、5503號、5549號、5852號、5870號、5871號、6114號、6115號、6116號、6233號、6234號、6235號、6236號、6237號、6238號、6239號、6240號、6241號、6242號、6243號、6341號、6514號、6529號、6635號、6902號、6946號、7828號；91年度偵字第18 3號、676 號、1496號、6376號、6377號、6378號、6379號、6380號、6381號、6382號、6383號、6384號、6385號、6386號、6387號、6388號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

壹、駁回部分：

一、公訴意旨略以：

㈠丁○○與不肖漁民，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以出海捕魚為名義，行賣油之實，向「東隆」、「滿豐」加油站申購漁船用柴油，使加油站不詳內情之承辦人員，陷於錯誤，如數供給柴油，因漁業用油有政府補助且免營業稅、貨物稅，遠較市面上同級之普通柴油價格低廉，丁○○以每隔2 、3 日開立支票或轉帳方式付款予加油站，另於船筏加油之際，以現金支付報酬予船筏所有人或船長外，所獲得柴油，經由油筏裝載，藏身於東港後寮溪（後龍溪），俟與買主聯絡，再販售予南部、中北部油商，自民國90年3 月間起，經由「木仔」、「片仔」介紹，以每粒（200 公升）新台幣（下同）1,450 元價格，假高雄籍「協永富號」漁船船長丙○○、「興順發號」漁船船主甲○○及其他不知其名膠筏之名購入，漁船每次抽油7 、80粒至100 粒，膠筏每次抽取20多粒，均裝卸予丁○○所有改造之油筏，漁民不必付款，均由丁○○以自己或其妻盧蔡秋蘭支票，交付「東隆」、「滿豐」加油站，或以其妻東港區漁會0000000 號帳號轉帳入滿豐加油站，由丁○○支付彼等漁民款項，再由丁○○以每粒1,550 元價格售出，賺取差價，並以每日1,500 元代價，僱用朱家進（綽號小黑）、許明源、盧永祈（丁○○之弟）駕駛油筏，彼等明知漁船用油係詐欺得來之贓物，竟共同基於搬運贓物之犯意，從事自漁船抽油至油筏工作，平日油筏藏匿於東港後寮溪，俟買主與丁○○0000000000號行動電話聯絡後，再將油筏駛出，於東港俗稱「垃圾場」處，抽至油罐車以利買主司機載運，計轉售予台中陳泓宇（綽號東東）、「陳仔」、台南蔡貴燕，出售陳泓宇漁船用柴油每月約12、3 次，每次約160 粒，每月約3 、400 萬元，出售予「陳仔」每月約幾10萬元，售予蔡貴燕前後數次，每次170多粒，另亦售予「李仔」、「錢仔」不詳數量之漁船用柴油，由彼等司機親自交付現款或票款予丁○○，或請彼等匯入丁○○之妻（盧蔡秋蘭）東港區漁會帳號。彼等客戶亦分別以許丁綿華等名義，電匯自20餘萬至60餘萬不等之油款入該帳號。嗣於90年3 月15日22時10分許，在屏東縣新園鄉○○村○○○道旁，知悉來源可疑之邱鴻影（陳仔之司機），亦以運送贓物之犯意，駕駛牌號7 J－516 號油罐車，自東港裝油擬載運交付貨主途中，為警查獲，扣得漁船用柴油2 萬6,700 公升，邱鴻影供出係自朱家進駕駛之油筏抽取。續於同年3 月21日23時30分許，在東港後寮溪畔，查獲朱家進、盧永祈、許明源駕駛油筏，在該處抽油裝載予知情之陳德成，基於搬運贓物之犯意，駕駛牌號5 J－960 號（拖車牌號ＭＷ－06號）油罐車，為警當場查獲，扣得柴油4 萬5,670公升。又於90年6 月4 日19時40分許，在東港鎮東港區漁會後面，朱家進與王德利基於共同搬運贓物之意思，駕駛不明油筏，抽油予陳俊安，陳俊安駕駛牌號ＷＪ－499 號（拖車牌號5 Ｖ－07號）油罐車，為警查獲，扣得柴油1 萬公升。迄90年9 月30日凌晨2 時25分許，為台灣屏東地方法院檢察署檢察官率警搜索丁○○屏東縣新園鄉○○村○○路77號之2 住處，查扣漁船加油往來紀錄簿、電話聯絡簿、盧靜芳東港區漁會存摺、過磅單3 張、機漁船進出港檢查紀錄簿1 本、滿豐漁船加油站公司紀錄單2 張、雜記單3 張、屏東縣政府90年9 月18日屏府農漁字第133594號、154026號函。因認被告丁○○、丙○○、甲○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。

㈡乙○○與不肖漁民，共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，佯以出海作業為由，實際上並未出海，停泊於高屏溪出海口，或出海作業前預留銷售之漁船用油，詐騙不詳實情之漁港加油站人員獲得較低廉之用油，自89年9 月間起，與「大滿成」、「昇鴻展」、「新永慶」、「昇豐」、「欣昌慶」、陳義明所有之「興財發」、蔡川吉所有之「成吉財」、蔡進吉所有之「享易財」、「仟蕙」、林淑華所有之「成益漁」、「添益源」、「新讚發」、洪大明所有之「明利勝」、「金昌祥」、張進欽所有之「進宏發」、韓學順所有之「嘉順利」、「金上財」、「東勝億」、陳秀菊所有之「正得輝」、「萬鎰載」、李振木所有之「宏翔」、「國佑」、「來福進」、李媽盛所有之「國豐財」、「金建利」、洪振文所有之「昇勝財」等漁船、膠筏之名，向「東隆」、「滿豐」加油站，以每粒1,188 元至1,418 元不等之價格，購買彼等向政府詐得之漁船用油，彼等漁船、膠筏購油均不必支付款項予加油站，由乙○○自90年2 月23日起，或以現金，或以不知情之母陳曾素月東港漁會帳號轉帳8,416 元至217萬8,867 元不等之款項，入滿豐加油站帳號，向漁船、膠筏購油之油款差價，則以現金支付予漁船船長。乙○○又分別僱用林文亮、林西寮、潘宜良、莊居興、陳博輝、陳宗賢、吳國揚駕駛油筏，自該等漁船、膠筏抽取漁船用油，藏匿於東港後寮溪，俟買主與乙○○聯絡，始受乙○○指示將該油筏駛出，許中發、許清祥另受乙○○僱用，從事把風及抽油工作，在東港鎮後寮溪臨嘉新路，俗稱「垃圾場」處，俟油罐車到達之際，受乙○○電話指示，將該處鐵門打開，讓油筏抽油給買主所僱用之油罐車司機載運，計乙○○售油予陳泓宇、高雄陳姓男子、台中「小乖」、邱明棟、潘美延、潘楊梅花、林秀雲、杜聰明、林業喜、陳正雄等人。先於89年10月23日8 時30分許，林西寮駕駛無籍油筏在後寮溪畔俗稱「垃圾場」處，抽油至許景棠所有之ＸＬ－285 號油罐車，為警查獲，扣得柴油2 萬6,000 公升。復於90年1 月3 日12時20分許，鄭海城駕駛牌號ＸＮ－416 號油罐車滿載漁船用油，行至國道一號364 公里北向處，為警查獲，扣得柴油3萬2,000 公升，鄭海城供出許中發抽油供其裝載。續於90年3 月19日16時10分許，許中發在前開「垃圾場」處，自油筏抽油予劉錦麒所有之牌號ＸＴ－887 號（拖車牌號ＹＵ－02號）油罐車，為警查獲，扣得油罐車內漁船用油3 萬6,500公升。乙○○則迄90年9 月30日凌晨2 時40分許，在東港鎮○○路114 號乙○○住處，為檢察官率警搜索查獲，扣得讚成行船隻修理估價單1 張、進福勝號漁船進出港檢查簿1 本、滿盈翔號油船進出港檢查簿1 本、進福勝號漁船漁船油配油手冊1 本、潘雅鈴台灣銀行存摺、台灣企銀存摺、華南商銀存摺各1 本、陳春秀台灣企銀存摺1 本、陳曾素月東港漁會活儲存摺封面影本1 張、記載購油船名帳單3 張、筆記本1 張、電話簿1 本、台灣銀行東港分行陳得勝、陳吳收貸款催收函2 張、屏東縣政府90年6 月18日90屏府漁字第7069號行政處分書、90年3 月2 日90屏府農漁字第30756 號行政處分書1 本、台銀支票AM0000000 號面額27萬5,200 元支票1張、邱明棟27萬元本票1 張、東港分局社會秩序維護法執行催繳及沒入物通知單1 張、手機（0000000000號）1 具。因認被告乙○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院分別著有30年上字第816 號判例參照）。又刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件（最高法院46年度台上字第260 號判例參照），故行為人若未意圖為自己或第三人不法之所有，或未施行詐術使人陷於錯誤而交付財物，即不構成該罪。

三、公訴人認被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等涉犯上開詐欺取財罪，係以被告丁○○、乙○○之自白及同案被告陳泓宇、廖樵宏、廖樵勳、胡景翔、蔡貴燕、林文亮、潘宜良、陳宗賢、吳國揚之自白，復有電話通聯紀錄、存提款資料、帳冊、油品檢驗報告、漁船配油手冊、現場圖、照片、責付書附卷可稽，並有油品扣案可資佐證等為主要論據。訊據被告丁○○等4 人均堅決否認有公訴人所指之詐欺取財犯行，被告丁○○辯稱：伊並未前往加油站加油，只有買漁船用剩的油，且幫漁船代辦加油，先付錢給加油站，再向漁船拿錢，沒有詐欺，也沒有和加油站人員勾結等語。被告丙○○辯稱：伊都有出海捕魚，沒有賣油給丁○○，也沒有與加油站人員勾結等語。被告甲○○辯稱：伊都有出海捕魚，沒有賣油給別人，也沒有與加油站人員勾結等語。被告乙○○辯稱：伊沒有去加油站加油，只向漁船買剩餘用油，再賣給別人，賺取差價，伊未與加油站人員勾結等語。

四、經查：

㈠按政府對於漁業動力用油，依漁業法第59條規定免徵貨物稅；依加值型及非加值型營業稅法第8 條第1 項第28款規定免徵營業稅；依行政院發布之漁業動力用油優惠油價標準規定補貼，經濟部並本於職權訂定「台灣地區漁船油核配辦法」（下稱核配辦法，95年4 月18日修正第9 、11條，96年3 月7 日廢止本辦法，以下所引者為95年4 月18日修正前之本辦法）作為核配漁船油之規範一節，有行政院農業委員會96年3 月14日農授漁字第0960111597號函附卷可憑（見本院更㈠卷㈡第92、93頁）。而依核配辦法第2 條規定，凡領有漁業執照之動力漁船、舢舨、漁筏，均得依該辦法申請配購漁船油，並未限制未實際從事捕漁業務而領有漁業執照之動力漁船、舢舨、漁筏所有人不具申請配購漁船油之資格。準此，凡領有漁業執照之動力漁船、舢舨、漁筏主，無論是否實際從事捕漁業務，均得依該辦法規定申購漁船油甚明。而漁船油之申購，除漁船主需持用由中央漁業主管機關印製之「漁船油配油手冊」作為向配油單位申購油料之配油憑證外（見核配辦法第5 條第1 項），尚須按核配辦法第6 條及第11條之規定，依「出海時數」及柴油機之「馬力」核計補充因出海作業所耗用之週轉油量。至於「出海時數」之計算，則依港檢單位之「進出港檢查簿」記載之進出港時間核計（同辦法第11條第2 項）。易言之，如港檢單位「進出港檢查簿」記載之進出港時間為真實，配油單位即應依規定核計出海時數配售油料予合法持有「配油手冊」之購油漁民。參照同辦法第9 條規定：「漁船主申購補充漁船油，除鯖圍網漁船團外，其在漁船加油站加油者，應憑配油手冊及港檢單位之『進出港檢查簿或其單張』（或影本）之記載．．．」，並未規定漁船加油站業者於漁船主持用配油手冊、進出港檢查簿購油時，尚需調查該漁船出海後之作業狀況及是否捕得相當漁獲。再依屏東縣政府與東漁實業股份有限公司、滿豐漁船加油站股份有限公司訂定之「漁船油配售審核契約書」觀之（見原審卷㈧第239 、240 、246 至248 頁），屏東縣政府除要求漁船加油站業者於配售漁船油後，檢具該船配油手冊、進出港檢查單張或該府核准額外購油函或其他證明文件影本，送交該府書面抽查審核確認，及要求漁船加油站業者須依上開核配辦法第3 、4 、5 章規定辦理核配漁船油外，亦未有漁船加油站業者需實質審核漁船主是否確實出海作業之約定，則漁船加油站業者於受理漁船主購買漁船油之申請時，並無審核其購油用途或其出海作業狀況之權利與義務至明。又上開核配辦法雖定有漁船主違反不得轉售漁船油規定之處罰規定外（見核配辦法第19條），並無漁船主於申購漁船油時須負該漁船油僅供出海作業之說明義務，則漁船主於申購漁船油時除須提出真正之配油手冊及進出港檢查簿外，並無說明購油用途之法義務甚明。因之，漁船主若非以不實（偽造、變造或安檢人員故意為不實登載）之「進出港檢查簿」或「配油手冊」向配油單位（漁船加油站）購買漁船用油，而係提出真正之配油手冊及進出港檢查簿向漁船加油站申購補充油料時，顯難認係施用詐術。且漁船加油站人員依此核計配油數量，予以配售漁船油，亦無陷於錯誤之可能。

㈡又漁船主販賣漁船用油之行為固屬不法，惟其法律效果，亦僅「繳回該違規部分漁業動力用油優惠油價補貼金額」（漁業動力用油優惠油價標準第6 條參照）及「停止該漁船該航次之漁船優惠用油」（行政院農業委員會89年7 月21日公告「停泊海上未實際從事漁撈作業漁船之處置規定」第1 條參照，見原審卷㈧第234 頁）而已，乃「行政不法」行為。縱其販賣漁船優惠用油之行為可獲得不當利益，亦屬違反行政法規之所得，並不能因其行為有違社會大眾之正義感，即推定該等漁民於向漁船加油站購買漁船用油時曾施用詐術，而該當刑法詐欺取財罪之構成要件。再漁船油之核配，乃依「出海時數」計算得之，並非依漁船「實際航行之時數或里程」加以核算，已如上述。而漁船於出海後放出漁網或釣具即關閉主機，僅保持副機運轉，以節省能源之情形，亦為漁船以「延繩釣」、「流刺網」及「一支釣」等方式作業時所可見（卷附行政院農業委員會92年7 月25日漁二字第0921220249號函參照，見原審卷㈧第232 頁）。故如漁船作業返航後，因「實際航行時數」少於「出海時數」，以致仍有部分油料剩餘，尚與常理無違。漁民將剩餘油料出售他人之行為，乃私有財產之處分，並不能因此推定漁民於購油時即有詐欺犯意而觸犯刑法詐欺取財罪。況油品公司出產之柴油種類繁多，以臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）為例，即有「甲種漁船油」（專供漁船用）、「海運柴油」（國際船舶用）、「普通柴油」（軍用戰鬥車輛及船舶內燃機專用）及「高級柴油」（市售柴油）之別，在成分上，除重質部分有所差異外，硫含量及顏色亦有所不同（市售高級柴油硫含量為百分之0.035 以下，其他油品硫含量為百分之1 以下；漁船用油另添加黑色染劑），此有中油公司92年7 月28日業字第0920005216號函在卷可查（見原審卷㈧第227 頁）。故查獲扣案之油品，如經鑑定其成份與上開「甲種漁船油」之特徵不同者，自不能認為係漁民向漁船加油站詐購所得。

㈢本件公訴人指本件漁船主即被告丙○○、甲○○或其他不詳漁民向「東隆」、「滿豐」加油站詐購漁船用柴油，再交予被告丁○○轉售圖利；又指「大滿成」等漁船、膠筏船主向「東隆」、「滿豐」加油站詐購漁船用柴油，再交予被告乙○○轉售圖利，而公訴人所認被告等所施用之詐術係：「以出海捕魚為名義，行賣油之實，向「東隆」、「滿豐」加油站申購漁船用柴油」、「佯以出海作業為由，實際上並未出海，停泊於高屏溪出海口，或出海作業前預留銷售之漁船用油，詐騙不詳實情之漁港加油站人員獲得較低廉之用油」。惟本件依當時政府所制定之法令，漁民於持用合格證件前往上開漁船加油站加油時，並未課漁民說明申購漁船油用途之法律上義務，已如上述。是漁民持用合格證件購買漁船油時，縱其內心確有購買漁船油予以轉售圖利之意思，僅屬是否具有不法所有意圖之範疇，並非對加油站人員施用何詐術。又公訴人亦未能證明被告丙○○、甲○○、「大滿成」等漁船主及其他不詳漁船主於漁船加油站加油時，即有欲將漁船用油直接出售予油蟲之目的，而假藉出海名義虛偽申購油品之詐欺犯意，亦未能提出漁船加油及出港前、後必備之「進出港檢查簿」、「配油手冊」等均係不實之文件，自難認被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○之詐欺取財犯行。

㈣再按漁業動力用油優惠油價標準，由行政院定之，漁業法第59條定有明文，行政院因而制訂「漁業動力用油優惠油價標準」以為遵循。依本件起訴書所載犯罪時間當時有效之82年11月3 日發布之「漁業動力用油優惠油價標準」第3 條：「除專營娛樂漁業之漁船外，依法領有漁業證照之船舶、舢舨、漁筏、漁業巡護船、漁業試驗船及漁業訓練船，均得以優惠價格購買漁業動力用油」；其第4 條：「漁業動力用油優惠會格之計算基準如左：一、甲種漁船油優惠價格：按中國石油股份有限公司（現已改為台灣中油公司）所發布甲種漁船油牌價之72% 計算。二、乙種漁船油優惠價格：按中油公司所發布乙種漁船油牌價68% 計算。前項漁船油優惠價格與中油公司漁船油牌價價差，由行政院農業委員會依年度編列預算歸付中油公司」（94年7 月13日修正之第4 條歸規定「第1 項所定補貼金額，漁業人購買漁業動力用油時，由油品公司按油牌價先予扣除後，再由本會編列預算，無息歸付油品公司，見本院上更㈠卷㈡第92頁）。而中油公司於90年間，即依上開規定以該公司所發布牌價之72% 出售甲種漁船用油予漁民，此亦有該公司油品行銷事業部96年3 月14日銷葉發字第09600768970 號函附卷足憑（見本院上更㈠卷㈡第89、90頁）。再東隆加油站、滿豐加油站與中油公司所簽訂之加盟契約、長期油品買賣契約中對於漁民購油價格及漁民購得優惠油後之用途均未另予規定（見本院上訴卷㈠第290 至37 1頁）。準此，漁民於持有合格配油手冊、進出港檢查簿等證明文件，即得向漁船加油站以上開優惠價格購買漁船用油，而漁船加油站既無審核其購油用途或其出海作業狀況之權利與義務，則無論其是否知悉漁民申購漁船用油而未實際出海作業，仍應以優惠價格售予該漁民。足見，漁民前往漁船加油站以優惠價格購買漁船用油，係上開法令所賦予之合法權利，且該優惠之補貼金額係直接由行政院農委會撥付油品公司，並非漁民於以牌價購得優惠用油後，再檢具證明文件而向行政院農委會申請核發補貼金額，是漁民於購油之交易過程中所得之利益係油品公司依上開規定所減少之牌價差額利益，而非優惠用油之實際財物甚明。而漁民依上開規定購得該優惠用油後，因故停泊港區而未實際出海作業，或出海而未捕漁，或雖捕漁而無漁獲、未如預期等原因而致虧損等，均屬漁民購得優惠用油後之損害自負問題，顯無詐欺等違法可言；該漁民於購油後，縱將該優惠用油出售予他人以賺取差額利益，係屬其購得漁船用油後之私人財產之處分行為，其此項財產處分行為結果是否遭停止購買優惠用油資格、追回補貼款項等行政不利益，甚至是否違反修正前之能源管理法或制定後之石油管理法規定，應受行政罰鍰或刑事制裁（石油管理法第40條），惟究非以不實證件或其他類似詐術所購得，尚難以漁民事後處分漁船用油之另一違法行為，反推為漁民購買漁船用油時之詐術。

㈤綜上所述，政府依漁業法第59條規定，以優惠油價補貼政策，供漁船從事漁撈作業所需，減輕漁民負擔進而促進海洋漁業之發展，因而制訂上開法令以為遵循。惟並未課以漁民於申購漁船用油時應負說明用途之法律義務，亦無漁民轉售所購得優惠用油後加以轉賣即以刑法詐欺取財罪論處之規定，顯難僅因漁民將所購得之漁船用油轉售他人賺取差價，即推認漁民係以詐術購買漁船用油。本件公訴人既未能舉證證明被告甲○○、丙○○、「大滿成」及其他不詳之漁船主等人於申購漁船用油時，曾持用偽造、變造配油手冊、進出港檢查簿等不實文件或其他類似詐騙方式（行政院為防止上開漁業用油遭變賣之弊端，於95年12月30日修正「漁業動力用油優惠油價標準」，規定漁船筏均應航程紀錄器，依紀錄器記錄之作業時數作為計算優惠油量，其偽造或變造該航程紀錄器者應屬此類詐術之一），致使「東隆」、「滿豐」加油站人員陷於錯誤，而詐得優惠用油，該等漁民申購優惠用油即無施用詐術可言。被告甲○○等漁船主轉售漁船用油予被告丁○○、乙○○等人圖利之行為，係渠等應負停止申購資格、繳回差額、受行政罰鍰，及應否負擔違反能源管理法或石油管理法等刑事責任之問題，尚與刑法之詐欺取財罪無涉。而該等漁船主既不成立刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，被告丁○○、乙○○即無與渠等共犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之可能。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○之詐欺取財犯行，其等犯罪自屬不能證明，應依法為被告等4 人無罪之諭知。

五、原審以不能證明被告等4 人犯罪，而為被告等4 人均無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨以被告等4 人與具有公務員身分之漁船加油站業者勾結，使中油公司陷於錯誤而交付漁船用油，農委會則受有損害，被告等4 人應共犯貪污治罪條例第5 條第2 款之利用職務上機會詐取財物罪等語，指摘原判決不當，惟此部分與原起訴事實無擴張之實質一罪關係，屬追加起訴，應為不受理之諭知（詳後述），檢察官執此提起上訴，為無理由，應予駁回。

貳、公訴不受理部分

一、按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之」、「起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決」，刑事訴訟法第265 條、第303條第1 款分別定有明文。

二、檢察官於原審判決後，於提起上訴時所提出之上訴理由書內所敘明被告等4 人與具委託公務員身分之漁船加油站業者勾結，乘辦理核配漁船油之機會詐取中油公司優惠漁船用油，使農委會受有損害等語。惟查：①本件原起訴事實為：被告丁○○與被告丙○○、甲○○及其他不知其名船筏之不肖漁民；被告乙○○與「大滿成」等及其他不詳船筏主之不肖漁民勾結，共同基於意圖以出海捕魚為名義，行賣油之實，向東隆、滿豐加油站申購漁船用柴油，使加油站不詳內情之承辦人員，陷於錯誤，如數供給柴油。丁○○、乙○○於取得該漁用柴油後，即轉售予非漁民，以賺取差價。起訴事實之被害對象為加油站人員，被害客體為加油站之財產，此與公訴人上訴意旨之被害對象係中油公司，被害客體為中油公司之漁船用油，農委會則受有補貼金額之損害，加油站人員則為貪污罪共犯之事實，雖詐欺取財之社會事實相同，惟就二者間之行為人、被害客體、法益、罪名等均明顯不同，顯非僅起訴事實中共犯擴張及身分變更而已。且「法院不得就未經起訴之犯罪審判」，刑事訴訟法第268 條定有明文。又「刑事訴訟法267 條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，即與未經起訴之事實不生實質上或裁判上一罪之關係，而無起訴之一部效力及於全部之餘地」（最高法院88年度台非字第81號判決參照），足見起訴事實之擴張應以未經起訴之事實與已經起訴之事實俱屬有罪，且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判事實與起訴事實之同一性。本件起訴部分之事實既屬不能證明被告等犯罪，即與公訴人上訴意旨所指之犯罪事實無實質上一罪之起訴事實擴張可言，本院自難加以審究。②又刑法第10條第2 項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，已於94年2 月2 日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，並自95年7 月1 日施行。而貪污治罪條例第2 條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於95年5 月30日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，同自95年7 月1日起施行，並與刑法採同一之公務員定義。本件被告等行為後之修正公務員範圍較原有公務員定義限縮，自較有利於被告等人，依刑法第2 條第1 項規定自應適用修正後之裁判時法。本件被告等4 人無論依修法前或修法後均非從事公務之人員，亦未受公務機關委託承辦公務，均非公務員甚明。檢察官雖指上開「東隆」、「滿豐」加油站人員，係受屏東縣政府委託辦理漁船油補貼政策之人，為貪污治罪條例2 條之公務員，被告等4 人與該等加油站之人員共同詐取漁船用油等財物，而涉犯同條例第5 條第2 款之利用職務上機會詐取財物罪等語。而行政院農業委員會雖亦以：「．．．民營漁船加油站於供油前，均已與當地主管縣（市）政府簽訂審核契約，於該契約書內即附有民營漁船加油站審核漁業動力用油優惠油價政策執行之行政委託，其為受公務機關執行漁船用油補貼政策公務之人」等語，認該民營加油站人員為受政府委託執行公務之人（見本院上更㈠卷㈡第93、94頁）。惟刑法第10條第2 項第2 款之委託公務員，須受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力始可（見該條項修正立法理由），如僅係從事私經濟行為，而非屬居於權力主體地位行使公權力行為之公共事務，即非此之委託公務員（最高法院92年台上字第672 號判決參照，臺灣高等法院95年5 月4 日法律座談會第26案結論同此見解）。本件屏東縣政府與「東隆」、「滿豐」加油站業固簽訂有「漁船油配售審核契約書」，惟依該契約第3 條規定，加油站業者應依台灣地區漁船油核配辦法第3 、4 、5 章所定之漁船油核配方法及程序、配油標準及管制要點辦理漁船油之核配，至該核配辦法第6 章之處分規定，則不在該契約之範圍內，已見加油站業者並無依該審核契約而取得政府機關對於違規漁船主為行政處分之處罰權限。又加油站業者如有未檢具配油手冊為情形時，依該契約第5 條規定，屏東縣政府僅得對該筆漁船油優惠價款予以剔除，亦無得對加油站業者為處罰之行政處分權約定，益見屏東縣政府與加油站業者所訂定之上開「漁船油配售審核契約」，僅屬加油站業者受屏東縣政府委託，從事與公權力行使無關之私經濟行為，加油站業者尚無得基於屏東縣政府之權力主體地位而行使公權力無訛。再者，屏東縣政府對於漁船業者違規購買漁船用油時，得依台灣地區漁船油核配辦法及漁業法規定，分別處以停止一定時間之申購漁船油、罰鍰，而漁船加油站業者並無處罰之權限，亦有該府96年4 月9 日屏府農漁字第0960063922號函附卷可憑（見本院上更㈠卷㈡第123 頁），是漁船加油站業者非屬現行法上之委託公務員無疑。準此，被告等4 人既非公務員，縱與加油站業者有公訴人上訴意旨所指之詐欺取財犯行，亦難以貪污治罪條例第5 條第2 款之乘機詐取財物罪相繩。而依檢察官於本院前審93年12月13日準備程序筆錄陳述本件上訴意旨內容，係以追加方式追列被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○為貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪以觀，此部份顯非屬變更起訴法條或同一事實之擴張，而係追加起訴之犯罪事實甚明。揆諸上開說明，檢察官於第一審辯論終結後之本院審理時追加起訴，其起訴程序違背上開關於追加起訴之規定，此部分應依法為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第303 條第1 款，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。