臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1133號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1133號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1428號中華民國95年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2968號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4803號、第4281號、第4443號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第187 號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；另於92年間因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院以92年度簡字第2255號判決有期徒刑4 月確定，2罪合併定應執行有期徒刑1年2月確定，甫於94年4月16日因縮短刑期執行完畢。又其前於89年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以89年毒聲字第574 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第600 號為不起訴處分。又於90年因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第7431號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再經台灣台南地方法院以92年毒聲字第224 號裁定送強制戒治，後經台灣台南地方法院以92年毒聲字第1335號裁定停止戒治，於92年8 月18日停止戒治釋放出所，並由檢察官提起公訴，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第187 號分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定。詎仍不知悔改，未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品毒品，不得施用或持有，仍於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，分別：

㈠於95年2 月中95年3 月7 日某時，在臺南縣永康市○○○路85 巷17 號住處，將海洛因加水稀釋、以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於95年3 月9 日18時50分許，在高雄縣岡山鎮○○○路與岡山南路口處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.29公克），且經採尿送驗始知上情。

㈡又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年4月23 日14時許，在高雄縣岡山鎮○○街87之1號，非法施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年4月26日16時30分許，在高雄縣岡山鎮○○路陽明公園後方，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2小包（合計淨重0.43公克），經警採尿送驗後查悉上情。

㈢復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年5月26日17時40分起回溯24小時內之某時許，在高雄縣市地區某不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年5月26日16時許，在高雄縣岡山鎮○○路518號21樓門口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.1公克）及其所有已使用過殘留第一級毒品海洛因之注射針筒1 支。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨高雄縣警察局湖內分局、岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官併辦。

理由

一、程序方面：本件被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上開犯罪事實，分別經被告於警訊、偵查中及原審審理時供認不諱（參見原審卷第27頁、高雄縣政府警察局警卷第2 頁、95年毒偵字第4281號卷第34頁、高雄縣政府警察局岡山分局警卷第第4 頁），且被告於95年3 月9 日18時50分許、95年4 月26日16時30分許，為警查獲後所採尿液，經送檢驗結果均呈嗎啡（為海洛因代謝物）陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年3 月20日轉碼編號A00000000 號、台灣檢驗科技股份有限公司95年5 月11日報告編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及尿液採證代碼對照各1 紙在卷可憑（見95年度毒偵字第2968號卷第45、46頁、95年毒偵字第4281號卷第39頁、高雄市政府警察局左營分局警卷第23頁、高雄縣政府警察局警卷第10頁、高雄縣政府警察局岡山分局卷警卷第14頁）；另扣案白粉4 小包，經送鑑驗，確均含有第一級毒品海洛因成分（其中1 小包淨重0.29公克，空包裝袋重0.18公克、另2 小包合計淨重0.43公克，空包裝總重0.35公克、另1 小包淨重0.1 公克，空包裝重0.18公克），此分別有法務部調查局95年4 月26日調科壹字第220023001 號、95 年5月24日調科壹字第220023361 號、95年8 月10日調科壹字第220023859 號鑑定通知書各1 紙在卷足憑；另被告於95 年5月26日16時許，為警查獲時所扣得殘留海洛因之注射針筒1支，經送驗亦有海洛因陽性反應，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年8 月22日報告編號0000-000號檢驗報告1紙在卷可徵（見原審卷第21頁，95年毒偵字第48 03 頁第24頁、本院卷第47頁及第58頁）。此外，復有扣押筆錄及扣押物目錄表各3 紙及查獲毒品照片共6 張附於上開警卷內可憑，足認被告自白已有相當補強證據可佐，並核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告連續施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。

㈡又被告前於89年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以89年毒聲字第574號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第600號為不起訴處分。又於90年因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第7431號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再經台灣台南地方法院以92年毒聲字第224號裁定送強制戒治，後經台灣台南地方法院以92年毒聲字第1335號裁定停止戒治，於92年8月18日停止戒治釋放出所，並由

號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於強制戒治執行完畢後5年內再犯本案施用毒品罪，應依法論科。

三、論罪及撤銷改判之理由─

㈠按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有毒品之行為，本應各論以持有第一級毒品之罪，惟各該次持有毒品之行為為其後施用毒品之行為所吸收，不另論持有第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪。公訴人雖僅就被告自95年3月9日20時10分許回溯24小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1 次之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄㈡㈢所載之連續施用第一級毒品犯行，與提起公訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告甲○○曾於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第187號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；另於92 年間因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院以92年度簡字第2255號判決有期徒刑4月確定，2罪合併定應執行有期徒刑1年2月確定，甫於94年4月16 日因縮短刑期執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

㈢原審認被告施用第一級毒品犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及就被告所犯如事實欄㈡㈢所示連續施用第一級毒品海洛因犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審究，