臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1170號

• 裁判案由: 違反商業會計法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 09 月 20 日
• 法官: 莊飛宗、曾逸誠、黃三友
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1170號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行）
上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2229號中華民國95年5 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4180號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人沈太龍、王家鴻、王建禎、楊先榮於偵查中之之陳述【即94年4 月6 日檢察官偵訊筆錄（詳94年度偵字第4180號卷第60頁至第62頁）】，屬被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據。惟上開陳述係於檢察官面前為之，且經具結，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據。
二、證人沈太龍、王朝寶、嚴祈山、辜芬燕國稅局談話筆錄；證人王家鴻警詢筆錄；證人傅聖鑫94年5 月30日、94年10月6
日檢察事務官詢問筆錄；證人林祐瑜94年10月6 日檢察官訊問筆錄；盛龍企業行營業稅稅籍資料查詢表、營利事業統一發證設立登記申請書、營業人設立登記查簽表、高雄市稅捐稽徵處新開營業人訪問卡；盛龍企業行營業稅查核案件查詢表；盛龍企業行銷項去路明細、進銷交易對象明細、財政部高雄市國稅局製作之盛龍企業行涉嫌虛設行號進銷項情形明細表、逐筆發票明細、盛龍企業行開立之不實發票影本部分，雖屬傳聞證據，但縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159
條之4 規定之傳聞證據例外情形，亦因被告或同意可當證據使用；或未提出異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當，應得為證據。
三、證人傅聖鑫、林祐瑜94年7 月15日、94年9 月9 日檢察官訊問筆錄部分，因未命具結，故無證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為貪得數目不詳之人頭費用，與林祐瑜及傅聖鑫（均另經檢察官聲請簡易判決處刑）共同基於幫助他人逃漏營業稅之概括犯意聯絡，受林祐瑜之指示，於民國91年10月24日虛設「盛龍企業行」（址設高雄市○○區○○街10號），擔任盛龍企業行之登記負責人，為商業會計法上之商業負責人，明知盛龍企業行並無經營銷貨之事實，於91年11月起至92年2 月間，連續在上址，多次於其業務上作成之文書，登載內容不實之會計憑證即統一發票，交由東富營造有限公司（下稱東富營造公司）負責人沈太龍、奕信交通有限公司、家振營造工程有限公司（下稱家振營造公司）負責人王家鴻、瑋駿企業有限公司、縱貫交通有限公司、安泰營造股份有限公司（下稱安泰營造公司）、雅景興業有限公司、中立通運有限公司（下稱中立通運公司）、百泥企業有限公司等（下稱百泥企業公司）（以上詳如附表所示）作為營業稅之進項憑證，以供上開公司申報扣抵營業稅，計虛開發票銷售額計新台幣（下同）6802,749元（銷貨對象、金額詳如附表），以此不正當方式幫助他人逃漏營業稅額，足生損害於稅捐稽徵機關對於上揭公司行號於該期間營業稅課徵之正確性及公平性等情。因認被告共同涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助他人逃漏稅捐罪嫌；及商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號等判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○（下稱被告）涉犯上開犯行，無非係以被告為盛龍企業行之登記負責人，明知盛龍企業行並未進貨，且與如附表所示之公司行號亦無銷貨之事實，竟與傅聖鑫、林祐瑜共同虛偽登載內容不實之會計憑證即統一發票，而幫助如附表所示之公司行號逃漏稅捐，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何違反商業會計法、稅捐稽徵法之犯行，辯稱：林祐瑜擔任警員時，因常常至其經營之洗衣店內清洗衣服，故彼此認識，之後林祐瑜表示欲成立盛龍企業行，要其擔任名義負責人，基於幫助林祐瑜創業，方在申請文件上簽名，擔任負責人，期間，林祐穎僅請其吃飯，伊未實際經營公司業務，不知工作內容，亦未支薪，且未曾經手開立發票，對虛偽開立發票之事，並不知情等語。
四、經查：
㈠盛龍企業行自91年11月30日起至92年2 月20日止，分別開立如附表所示之發票，分別交予如附表所示之公司行號，有盛龍企業行涉嫌虛設行號進銷項情形明細表、盛龍企業行銷項去路明細、進銷交易對象明細、逐筆發票明細及發票附卷可參（詳93年度發查字第4094號偵查卷第3 頁、第22頁至第23頁、第36頁、第43頁至第45頁、第50頁至第52頁、第56頁至第58頁、第64頁、第74頁、第77頁、第80頁至第82頁、第86頁、第89頁至第90頁、第95頁至第96頁、第106 頁；94年度偵字第4180號偵查卷第23頁至第24頁、第30頁至第32頁、第37頁至第38頁）。準此，上開事實，應堪以認定。
㈡又公訴人固認盛龍企業行係在無進貨、銷貨之情形下，虛偽開立如附表所示之發票，藉以幫助如附表所示之公司行號逃漏稅捐。惟不論實情如何，如被告僅係單純之名義負責人，並未參與盛龍企業行業務之經營，亦未參與開立發票，縱盛龍企業行確有虛偽開立發票情事，亦難認被告有公訴人所指之犯行。是本件之重點，應在於客觀上，被告是否參與盛龍企業行業務之經營，並開立發票？如無上開情事，主觀上，被告與林祐瑜、傅聖鑫間是否有犯意聯絡？茲審酌：
⒈查依卷附盛龍企業行營業稅稅籍資料查詢表、營利事業統一發證設立登記申請書、營業人設立登記查簽表、高雄市稅捐稽徵處新開營業人訪問卡（見93年度發查字第4094號偵查卷第5 頁至第11頁）等相關資料所示，盛龍企業行固於91年10 月24 日申請設立，負責人係被告。雖就常態而言，登記負責人與實際負責人應為同一，但因民間借名登記之事，並非罕見，是公訴人所舉上開書證，充其量僅可證明被告為盛龍企業行之登記負責人，尚難遽此推認被告為盛龍企業行之實際負責人，此時，仍應參酌相關事證，判斷被告是否參與業務之經營。
⒉關於交付發票之緣由，⑴證人即東富營造公司負責人沈太龍於國稅局及偵查中證陳：本公司營業用之柴油係透過盛龍企業行業務員傅聖鑫推銷，不認識被告，亦不知被告為盛龍企業行負責人等語（詳前發查卷第39頁；前偵查卷第62頁第9行 至第14行、第21行至第22行）。⑵而證人即家振營造工程公司負責人王家鴻於警詢、偵查中證陳：本公司係向傅聖鑫購買級配，傅聖鑫再交付盛龍企業行開立之發票3 紙，供扣抵稅額，不認識被告，亦不知被告為盛龍企業行負責人等語（詳前偵查卷第36頁第3 行至第5 行、第61頁倒數第10行以下、第62頁第21行至第22行）。證人即王家鴻之父王朝寶於國稅局陳稱：該筆貨品為級配及運費，銀貨兩訖後，取得傅聖鑫所交付之發票3 紙，亦有收款人傅聖鑫之簽收證明（詳前發查卷第61頁）。⑶證人即中立通運公司負責人嚴祈山於國稅局陳稱：與林春風交易後，取得盛龍企業行發票等語（詳前發查卷第92頁）。⑷證人即百泥企業公司會計辜芬燕於國稅局證陳：本公司係向傅聖鑫購買柴油及級配，傅聖鑫收款後，交付盛龍企業行所開立之發票等語（詳前發查卷第100 頁）。⑸證人即安泰營造公司負責人王建禎於偵查中證陳：傅聖鑫出賣級配後，都是開立盛龍企業行發票，因傅聖鑫簽名於單據上，故認傅聖鑫係盛龍企業行負責人，不認識被告，亦不知被告為盛龍企業行負責人等語（詳前偵查卷第60頁第1 行至第18行、第62頁第21行至第22行）。證人即安泰營造公司會計楊仙榮於偵查中結證：都是與傅聖鑫接洽，他是外務等語，不認識被告，亦不知被告為盛龍企業行負責人等語（詳前偵查卷第61頁第1 行至第3 行、第62頁第21行至第22行）。
⒊另關於盛龍企業行營業情形，⑴證人林祐瑜於偵查中陳稱：投資（盛龍企業行）幾萬元，作為設立費用及房屋租金，「阿南」表示砂石場設於旗山地區，曾見過傅聖鑫2 、3 次面，當時係找「阿南」詢問營業狀況，發票可能係「阿南」交付後，由其交予傅聖鑫，大略知道傅聖鑫係接洽之客戶等語【詳94年度偵字第23417 號偵查卷（影卷）第7 頁第11行至第20行】。⑵而證人傅聖鑫於偵查中則稱：經由朋友介紹而認識林祐瑜，林祐瑜係盛龍企業行負責人，伊未替林祐瑜工作，亦不認識被告，是「阿南」要其送發票予家振公司，該發票與伊跑砂石無關，林祐瑜亦好像拿過1 次發票予伊等語【詳94年度偵字第23417 號偵查卷（影卷）第6 頁倒數第6 行至第7 頁第10行；94年度偵字第4180號偵查卷第82頁第13行至第20行】。
⒋依上開各證人證詞以觀，關於盛龍企業行實際經營情形，實係由證人林祐瑜出資後，再與「阿南」共同經營，期間，「阿南」曾將發票交予證人傅聖鑫轉交其他公司行號；證人林祐瑜亦曾向「阿南」取得發票後，再轉交證人傅聖鑫。顯見被告並未參與盛龍企業行之經營或發票交付，否則被告如係盛龍企業行實際負責人，豈有由證人林祐瑜出資經營；而證人傅聖鑫既參與交付盛龍企業行之發票，豈有不認識身為實際負責人之被告。另關於交付如附表所示發票予如附表所示公司行號部分，暫且不論是否有銷貨之事實，其中東富營造公司、家振營造公司、中立通運公司、百泥企業公司及安泰營造公司部分，均係由證人傅聖鑫負責接洽，並交付發票，被告並未參與其中；至其餘公司行號部分，依公訴人所舉之證據資料，亦無任何事證顯示係由被告交付發票。從而，被告僅係盛龍企業行登記名義人，並非實際負責人，亦非參與該企業行之經營及發票交付，是就客觀構成要件而言，被告既未參與構成要件行為之實施，難認被告與證人林祐瑜、傅聖鑫間，具有行為分擔。
⒌再者，被告雖為盛龍企業行之登記負責人，然其主觀上是否得以認識擔任負責人後，盛龍企業行將虛偽開立統一發票交予如附表所示公司行號，作為營業稅進項憑證乙節，尚非無疑。惟證人林祐瑜曾擔任警察職務，參諸警務人員兼職存有相當之限制，而被告與證人林祐瑜熟識，為助證人林祐瑜創業，乃同意擔任盛龍企業名義負責人，實非悖於常情。況證人林祐瑜既曾受有警察勤務之訓練，對相當法令自應相當瞭解，不至於知法犯法，被告基於上開認知，認證人林祐瑜有設立盛龍企業行之需要，而同意出名擔任負責人，尚難推論被告能預見證人林祐瑜將從事虛偽開立統一發票、幫助逃漏稅捐之行為。難認被告與證人林祐瑜、傅聖鑫間，具有犯意聯絡。
⒍綜上，按共同正犯之成立，應有犯意之聯絡或行為之分擔，即除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694 號判例參照）。本件客觀上，被告並未參與構成要件行為之實施；主觀上，被告與證人林祐瑜、傅聖鑫間，復無犯意聯絡，已如前述。是被告前開所辯，尚非無據。從而，公訴人所提出之證據，並無法使本院確信被告確有違反商業會計法第71條第1 款、稅捐稽徵法第43條第1 項等罪嫌。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，被告被訴前揭犯罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨以被告既同意擔任該公司名義負責人，其就負責人或將擔負之責任、義務，應有預見，及其對於該公司實際負責人會正常經營顯無任何擔保與合理期待，若謂其不擔心遭人利用，或公司被人違法使用，顯與一般人正常社會生活經驗有違云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　20　　日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠
法 官 黃三友
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　21　　日書記官 黃玉珠