臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1182號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1182號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

曾劍虹律師

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1120號中華民國95年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第10號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○係設於高雄市○鎮區○○路273之1號公正藥局之負責人兼藥劑師，從事販售成藥、西藥等，明知「VIAGRA/ 威而鋼」商標，係美商輝瑞產品公司享有商標權（經濟部智慧財產局中華民國商標註冊證，商標註冊號數：00000000、00000000號，指定使用於西藥，專用期限分別自民國（下同）86年8 月16日至96年8 月15日及自87年1 月16日至97年1 月15日止）之商標，在商標專用期間內，非經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品使用近似或相同之註冊商標，更不得販賣仿冒商標之商品。丙○○明知姓名不詳之陳姓成年男子所提供之「VIAGRA」藥品，係仿冒美商輝瑞產品公司註冊商標，且未經核准擅自製造之偽藥，竟仍基於販賣仿冒商標商品及偽藥之概括犯意，自93年4 、5 月間某日起，連續向前開成年男子取得仿冒「VIAGRA」商標之威而鋼偽藥後，在公正藥局內，以每顆約新臺幣（下同）400 元之價格，出售予不特定人牟利。嗣臺灣輝瑞公司派人於93年5 月28日前往該藥局向丙○○購得100mg2盒盒裝（內裝一片4 錠）及2 片（1 片4 錠）之前開偽藥（下稱編號1 之藥品；檢驗後剩餘7 錠），臺灣輝瑞公司乃報案處理。嗣於93年7 月7 日法務部調查局高雄市調查處（下簡稱高雄市調查處）持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往搜索，扣得仿冒「VIAGRA」商標之威而鋼偽藥1 盒（4 錠裝）及1 錠、3 ／4 錠（下稱編號2 之藥品。鑑驗後剩餘1 又2 分之1 錠及碎錠（約5 分之1 錠））。

二、案經美商輝瑞產品公司訴請高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力部分：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。下列「公正藥局」免用發票收據1 份，檢察官、辯護人及被告，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該收據作成時之情況為適當，依上開規定自有證據能力。

（二）下列行政院衛生署藥物食品檢驗局0970001972號函所附檢驗報告書，係本院依刑事訴訟法第208 條第1 項規定囑託該機關鑑定，該機關依同法206 條所出具之檢驗報告，屬傳聞證據之例外，依刑事訴訟法底159 條第1 項規定，有證據能力。

（三）按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。下列中華民國商標註冊證（商標註冊證號數：00000000、00000000號）、行政院衛生署藥品許可證，係屬公務員職務上所製作之證明文書，亦無顯不可信之情況，依上開規定應具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）矢口否認上開犯行，辯稱：高雄市調查處查扣之編號2 之藥品即1 盒（4 錠）及1 錠又4 分之3 錠部分，是被告零散買來自己使用的，至於告訴人所提出之編號1 部分之藥品，是否係向被告所經營之公正藥局購買而來，亦有疑問。而告訴人所生產之威而鋼舊包裝真、偽品是一樣，且被告所販售之藥品有1 千多種，無法一一鑑別是否為真品，被告係一小藥房，基於成本考量，向同行調藥，或許所調的藥品成分是有問題，但被告並非明知確為偽藥而販賣云云。經查：

（一）經本院就被告所提供供送鑑定之真品威而鋼、告訴人即美商輝瑞產品公司派人於93年5 月28日前往該藥局向被告購得編號1 之藥品即100mg2盒盒裝（內裝1 片4 錠）及2 片（1 片4 錠），及93年7 月7 日高雄市調查處搜索扣得附表編號2 即1 盒（4 錠裝）及1 錠又3 ／4 錠之藥品，經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，真品威而鋼Sildenafil及Citrate 均呈陽性，含Sildenafil Citrate相當於含Sildenafil標誌量（100Mg/Tablet）之98˙4 0/0 ；編號1 疑似威而鋼檢體，Sildenafil及Citrate 均呈陽性，含Sildenafil Citrate相當於含Sildenafil標誌量（100Mg/Tablet）之65˙9 0/0；編號2 疑似威而鋼檢體，Sildenafil及Citrate 均呈陽性，含Sildenafil Citrate相當於含Sildenafil標誌量（100Mg/Tablet）之67˙30/0 ，判定：不合格，有該署97年3 月5 日藥檢壹字第0970001972號函所附檢驗報告書可憑（見本院卷第二卷第93頁至95頁）。足證上開美商輝瑞產品公司派人於93年5 月28日前往該藥局向丙○○購得之編號1 即100mg2盒盒裝（內裝1 片4 錠）及2 片（1 片4 錠）之疑似威而鋼之藥品，及93年7 月7 日高雄市調查處搜索扣得編號2 即1 盒（4 錠裝）及1 錠又3 ／4 錠）疑似威而鋼之藥品，所含Sildenafil及Citrate 固均呈陽性，但所含Sildenafil Citrat 相當於含Sildenafil標誌量（100Mg/Tablet），分別只有之65˙9 0/0、67˙3 0/0，與上開真品威而鋼所含98˙4 0/0相差甚多。足證上開編號1 、2 之藥品，均為未經核准而擅自製造，屬藥事法第22條第1 款所稱之偽藥甚明。又「VIAGRA/ 威而鋼」商標，係美商輝瑞產品公司享有商標權（經濟部智慧財產局中華民國商標註冊證，商標註冊號數：00000000、00000000號，指定使用於西藥，專用期限分別自86年8 月16日至96年8 月15日及自87年1 月16 日 至97年1 月15日止）之商標，於被告被查獲時仍在商標專用期間內，此有卷附之「VIAGRA/ 威而鋼」中華民國商標註冊證（商標註冊證號數：00000000、00000000號）、行政院衛生署藥品許可證（衛署藥輸字第022383號）可憑。而比對真品威而鋼之包裝，與上開偽藥之包裝不同。足證上開藥品係仿冒美商輝瑞產品公司註冊商標，且未經核准擅自製造之偽藥。

（二）被告雖以上開查扣編號1 之藥品，並不能確定係在被告之藥局查扣，編號2 之藥品係被告供自己使用云云。惟查：

（1）證人甲○○於本院96年2 月2 日審理時證稱：「（你什麼時候到被告經營位於高雄市○鎮區○○路273 之1號公正藥局？）有，93年5月28日。」、「（你為何要去？）因為我們公司受輝瑞藥廠委託去做市場調查，就是去買威而鋼藥品，因為輝瑞藥廠委託我們去全省各個西藥房買威而鋼送他們公司鑑定，那段時間市面上偽藥氾濫，所以輝瑞藥廠委託我們公司，我們公司專門作市場調查。」、「（你當天有向公正藥局買威而鋼？）有，他賣給我有盒裝及沒有盒裝的，盒裝的我買2 個盒裝，另外2 片沒有盒子，每片是錠裝，我總共買16錠。」、「（你到公正藥局是向何人買？）我去是向一個姓高的藥師，應該是被告，有帶眼鏡。」、「（你當時有無要求買水貨或瓶裝威而鋼？）沒有，我去跟他說我要買威而鋼。」、「（為何要買零散的2 片？）我們應輝瑞藥廠的要求，他要到西藥房時不管盒裝或不是盒裝的均要買2 份，1 份送鑑定，他們要我們怎麼做，我們就怎麼做。」、「（你知道你所買威而鋼藥是屬於輝瑞藥廠所出的公司貨或偽藥？你到公正藥局之前有接到他們賣偽藥的訊息還是你只是隨機的？）是輝瑞公司要我們去做全面性的市場調查。」、「（你買多少錢？）他賣我1 錠350 元，16錠總共5,600 元。」、「（所買盒裝及片裝從哪裡拿出來？）盒裝擺在藥局展示櫃上，片裝另外擺在要上2 樓的樓梯口類似儲藏室倉庫的地方拿出來。」、「（一開始他拿何包裝給你？）盒裝的。」、「（你有指定？）沒有。」、「（你跟他說要買幾盒？）我去他拿出來給我看，他拿盒裝及沒有包裝的出來。」等語。依上開證人甲○○之證述，其所服務之公司受美商輝瑞產品公司委託到市場調查有無販售偽藥威而鋼藥品，其與被告並無仇怨，自不致誣陷被告，且其證述內容詳明，而被告自始並不否認為公正藥局之負責人，並有「公正藥局」免用發票收據1 份及證人甲○○自公正藥局所得購買上開16錠偽藥威而鋼可資佐證，被告事後質疑上開編號1 之藥品是否在被告藥局查獲，自不足採。（2） 又證人乙○○同日於本院證稱：「（93年7 月7 日到公正藥局搜索？）有。」、「（搜索情形？）因為是93年的事情那天輝瑞藥廠提供三個地點搜索，事後輝瑞藥廠又追加搜索兩個地方，當天一共搜索五個地方，我負責這個點，我記得搜索到的東西數量很少，詳細情形我記憶不清，從他要配藥給顧客的櫃子1 小盒1 小盒的裡面搜出的。」、「（扣案壹片及4 分之3 都是在同一地方查扣到的？（提示扣案證物）答：搜索人員一組5 、6 個人，當場輝瑞藥廠有對查扣地方拍照存證，移送是內勤人員移送的，我現在沒有印象，是在賣場的藥櫃。」等語，並有搜索扣押筆錄及偽藥威而鋼5 又4 分之3 錠扣案可稽。依上開證人乙○○之證述，該5 又4 分之3 錠之偽藥威而鋼係在被告經營之公正藥局藥櫃查扣，且被告於原審亦承認起訴事實（見原審卷第14頁），而於原審判決後，因判處徒刑（法定最高本刑為7 年以下有期徒刑，依法不得易科），又未宣告緩刑，乃於本院審理時翻異前詞，自不足採信；況被告供稱自己係藥師，並兼具藥品調劑工作等語（高雄市調處卷第24頁），被告豈有本身服用偽藥之理？此部分所辯亦不足採信。

（三）被告又以其不知所販售者係偽藥置辯。惟偽藥與真品兩者之價格自有差異，且被告係經營藥局，本身又是藥師，並自承於民國77年、78年間即擔任公正藥局負責人迄今（見高雄市調查處卷第23頁背面），其對藥品之進貨自有相當專業，對於藥廠之代理商、行銷人員自有相當認識，足見被告係知所販賣之上開藥品係偽藥威而鋼。

（四）綜上所述，被告所辯，係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、論罪科刑部分：

（一）新舊法比較問題：

（1）查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：

① 刑法修正後已刪除第56條之規定，依修正前成立刑法第56條連續犯者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於行為人，比較新舊法結果，以適用修正前連續犯規定對行為人有利。

② 修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同，本案罰金刑最低度部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。

③ 經綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較有利被告之情形，故本件應依刑法第2 條第1 項前段適用刑法修正前之規定。至於想像競合犯新法55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參考最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議），自無比較新舊法問題。

（2） 藥事法第83條第1 項雖於93年4 月21日修正公布，被告之連續行為已跨越修正後藥事法之適用時點，自應逕以適用修正後之藥事法第83條第1 項。又藥事法又於94年2 月5日經修正公布，但83條第1 項並未修正，亦無比較新舊法問題，均併此敘明。

（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告先後多次販賣仿冒商標商品、販賣偽藥之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定，論以一販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商品罪，並均加重其刑。另被告販賣其上同時有仿冒商標之偽藥商品，乃一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪處斷。另認被告雖係經營藥房，營業項目亦為藥品之販售，惟尚難證據證明被告係販售威而鋼偽藥而恃以維生；此外，並無證據證明被告有即反覆從事以販賣禁藥之同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並以該項行為所得供作日常生活給養所須之情，亦乏證據認定被告等主觀意思均係以販賣偽藥為業，是自難以常業罪處斷，附此敘明。

四、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查：（一）原審未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，尚有未合；（二）原審未及比較新舊法，亦有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪雖不足取，但原判決既有上開可議之處，自無可維持，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣偽藥、仿冒商標商品牟利，有損藥物管理公信、商標權人及消費者利益，其已盡力尋求告訴人之諒解，然因告訴人要求提出兜售偽藥者之姓名年籍，而被告並無法提出未能達成和解，及其犯罪後之態度等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之宣告刑。查被告所犯上開之罪，本院係宣告有期徒刑6 月，未逾有期徒刑1年6 月，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑刑期二分之一。檢驗後剩餘之仿冒商標之偽藥1 又2 分之1 錠及碎錠（約5 分之1 錠）（此部分原扣案為5 又4 分之3 錠）及7 錠（此部分為告訴人所購買16錠即2 盒盒裝（內裝1片4 錠）及2片（1 片4 錠）），檢驗後剩餘合計8 又2 分之1 錠及碎錠（約5 分之1 錠），為被告所販賣之仿冒商標商品，爰依商標法第83條規定，不論是否屬被告所有，一律宣告沒收；至於檢驗時所耗用之上開仿冒商標之藥品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條，修正前刑法第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 款，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。

附表：檢驗剩餘之仿冒商標之藥品八又二分之一錠及碎錠（約為五分之一錠）。