臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1705號

• 裁判案由: 期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 11 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1705號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第262 號中華民國95年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第2311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係址設於高雄市新興區○○○路251
號23樓之2 「運通泰有限公司」（下稱運通泰公司）之負責人，明知該公司之營業項目為：㈠投資顧問業。㈡企業經營管理顧問業。㈢徵信服務業。㈣資訊軟體服務業。㈤資料處理服務業。㈥電子資訊供應服務業。㈦仲介服務業等，並無經營期貨經理、期貨顧問事業或其他期貨服務事業；竟自民國91年5 月間起，未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可，即以登報招募文書、總務人員方式，要求前來應徵職員之蔣祿玉、張純恒、黃秋芳、林弘祖等人接受外匯保證金交易操作訓練，誘使渠等簽立合約書，並慫恿渠等投資國外金融衍生商品名義，並先匯款至少一萬美金之「外匯保證金」至香港上海匯豊銀行位於菲律賓ORTIGAS 分行，帳戶
ERSTERN VANGUARD FOREX LTD第000000000000號帳戶，
並取得密碼成為客戶後，即可依運通泰公司於公司內所提供之外幣即時行情走勢報價視訊系統，自行電話下單或委託該公司下單，就日幣、歐元、美金等外國貨幣為即期或遠期買賣。交易時以每一口（合約）交易保證金五百美金為單位，手續費為80美元，平倉時每一口為新台幣（下同）300 元，於平倉後計算交易盈虧等，而經營外幣保證金之經理、顧問事業及其他相關服務業。嗣於92年1 月22日為法務部調查局高雄市調查處於上址查獲，並扣得營利事業登記證、投資說明、客戶交易結算紀錄表、當日行情資訊、客戶買入、賣出指令，外幣匯率紀錄、監視錄影帶等物，因認被告甲○○涉犯期貨交易法第82條第1 項、第112 條第5 款之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號及76年台上字4986號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業之罪嫌，無非係以：㈠被告自承：伊自91年10月15日起，擔任運通泰公司之名義負責人等語。㈡同案被告陳軒、劉珍華、段正嵐之供述（渠等三人均經不起訴處分確定在案）。㈢證人蔣祿玉、張純恒、黃秋芳、林弘祖、余月蕊等之證訴。㈣中央銀行外匯局92年1 月21日台央外捌字第0920007985號函。㈤現場照片18幀。㈥扣案之運通泰公司營利事業登記證、投資說明、客戶交易結算紀錄表、當日行情資訊、客戶買入、賣出紀錄、客戶買賣指令、外幣匯率紀綠、監視錄影帶等各1 份等為其論據。
四、證據能力之審認：
證人余月蕊、黃秋芳、曾道明、張純恒、蔣祿玉於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之證述，屬審判外之陳述，且經被告及公訴人於原審及本院審理中均同意作為本案之證據，本院審酌該言詞陳述做成之情況，認為適當，故依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，自有證據能力。
五、訊據被告甲○○固坦承有於上揭期間，擔任運通泰公司之負責人，每月薪水4 萬元，惟堅決否認有被訴未經許可而經營期貨經理、顧問事業之犯行，辯稱：我只是掛名之負責人，實際負責人另有其人，我只擔任文書抄寫工作，不清楚公司是否有進行外匯保證金交易業務，及是否有經本國主管機關核准經營期貨交易，亦不知公司有無要求客戶匯款至公司所指定之銀行帳戶等語。
六、按期貨交易法第112 條第5 款規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，另依財政部證券暨期貨管理委員會（86）台財證（五）字第56560 號函示，外幣保證金交易為期貨交易法第3 條第1 項第4 款槓桿保證金交易之一種，非經主管機關核准，不得經營，否則即違反期貨交易法第82條第1 項之規定，應依同法第112 條第5 款規定處罰，是依上開條文及函示意旨，行為人之行為，必需同時符合「經營外匯保證金之期貨事業」以及「未經主管機關之許可」兩項要件，始違反期貨交易法而構成犯罪，若行為人實際上並未經營外匯保證金業務，縱使未經主管機關之許可，亦不構成違反期貨交易法之犯罪，合先敘明。經本院依職權向行政院金融監督管理委員會查詢結果，運通泰公司並非經該會核准設立且發給許可證照之期貨業，有該會95年4 月6 日金管證七字第0950112002號函可佐（本院卷68頁），堪信運通泰公司確未經主管機關核准經營期貨交易業。惟本案應再究明者，為「運通泰公司實際上有無經營外匯保證金之期貨事業」。
七、扣案之客戶交易結算記錄表、當日市場行情資訊、客戶買賣記錄、客戶買入及賣出指令、外幣匯率記錄、投資說明、交易規則，均是運通泰公司內部文書資料，無法就前開文書資料看出運通泰公司是與何單位進行外匯保證金交易，及每日交易之損益情形，自不足遽為運通泰公司確實從事外匯保證金業務之認定依據。又扣案之營利事業登記證，僅能證明運通泰公司之經營項目並未包括外匯保證金之期貨業務；而卷附之現場照片，亦僅能證明該公司有營業之事實。至於公訴人所提出中央銀行外匯局92年1 月21日台央外捌字第0920007985號函，亦僅能證明余月蕊等人有上開「匯款」之事實而已。故檢察官所舉上開資料，均不足以證明「運通泰公司確有實際從事外匯保證金之期貨業務」。
八、經查：
（一）證人余月蕊依報上徵人啟事應徵後，擔任運通泰公司總務，該公司即派人慫恿其投資外匯保證金交易，其於91年12月1 日依該公司指示匯款57,339美金，至位於菲律賓之「HONG KONG BANK銀行ORTIGAS 分行，戶名ERSTERN VANGUARD FOREX LTD 帳號：第000000000000號之帳戶等情，業據證人余月蕊證述在卷（參調查處卷第40頁至第42 頁）
，並有中華商業銀行外匯收支或交易申報書、匯出匯款申請書、賣匯水單等資料在卷可佐（同上卷第43至46頁）、中央銀行外匯局92年1 月21日台央外捌字第09200079 85
號函在卷可考（見調查處卷第67頁至第84頁）。另曾道明亦證稱客戶所繳之保證金係匯至上開銀行無訛（同上卷49頁）。然匯款之受款人為「ERSTERN VANGUARD FOREX LTD一語係指公司，既非期貨交易所，亦無證據證明「前開帳戶究係何單位所屬，是否與期貨交易業務有關」，尤有甚者，證人余月蕊等人匯款之金額極鉅，該國外之公司於收到款項後竟未由國外公司出具收據證明，亦違常情及交易慣例。
（二）又運通泰公司提供予客戶之匯價走勢資料，比國際實際匯價走勢資料約晚3 至5 分鐘（即所謂時間差），且公司主要通話地點為菲律賓，但菲律賓並無期貨交易所，故該公司應實際上無從事期貨交易，亦即該公司並未實際下單等情，亦據該公司之顧問曾道明證述在卷。衡諸股市、匯市及期貨交易，受政治、經濟、物價、匯價走勢等因素及消息影響甚大，交易標的之貨幣間匯價，常在短時間甚至幾秒內，遽昇遽降，因此，如若運通泰公司確有為客戶代為下單進行外匯保證金交易，豈有「所提供之國際匯價走勢較國際間實際匯價走勢晚3 至5 分鐘」之可能。
（三）證人黃秋芳、余月蕊、張純恒、蔣祿玉、林弘祖均證稱，渠等係依報上所登徵人啟事到運通泰公司應徵，受僱後公司旋即派人慫恿渠等投資外匯保證金交易。除此，曾道明更證稱：運通泰公司吸收客戶之方式，係由公司員工偽裝之客戶以獲利豐厚為手段吸引客戶，客戶同意繳交保證金後，即由公司會計及一名香港人陪同前往位於公司對面之中華商銀匯款至位於菲律賓之上開帳戶，保證金最低為一萬美金，僅由公司開立收據給客戶並給予交易帳號，客戶即可開始從事交易，交易商品為日圓，惟只有偽裝成客戶之公司職員下單，實際上並無客戶真正下單等語（見調查處卷第37頁、第48頁）；黃秋芳亦證稱確有偽裝客戶之同事虛偽下單無訛。從而，堪信該公司之運作模式為「以應徵員工為鉺，將求職者雇為員工，旋即慫恿該員工投資，暨由該員工偽裝成客戶，以吸引更多不知情之人參與」；且「公司向參與者宣稱獲利極高，而投資之初投資人亦均小額獲利，然再繼續投資，旋即遭大筆損失」等情，亦據上開各被害人證述甚詳 (分別見市調處卷第1 頁、第3 頁、第37頁、第40頁)， 此手法實與坊間，利用人性弱點之詐取財物手法相同。況且，證人黃秋芳於高雄市調查處證稱：「運通泰公司為了便利吸收客戶起見，每一客戶均與偽裝客戶之同事共處於一小房間內，故看不到公司實際的營業狀況，亦無法了解公司客戶有若干人，更不知道公司吸收了多少保證金」等語（見高雄市調查處卷第38頁)，
亦與證人余月蕊證述情節大致符合（同上調查處卷第41頁），依上開證人證述，各員工間平時彼此既不相往來，且係於公司隔間之辦公室自行進行類似下單之交易（實際未下單），並有員工在旁監視，顯係為減少彼此間之溝通而發覺騙局。稽諸上開說明，益證本案應為假投資真詐財。（四）綜上，本件客觀上並無積極證據顯示運通泰公司確有從事外匯保證金交易，從而，公訴人所述犯罪事實及所憑證據，尚難證明被告甲○○有何違反上揭期貨交易法之犯行。職是，被告甲○○同意擔任運通泰公司名義負責人之舉，雖不免有擾亂金融秩序管理、甚而影響交易安全之虞，實有不當，然縱被告甲○○所辯之詞無從概予採信，惟其間既有合理之懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，依法當不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足供證明被告甲○○確有公訴人所指之前揭犯行，揆諸上開判例意旨及說明，本件既不能證明被告甲○○犯罪，自應諭知被告甲○○為無罪之判決。
九、原審因而以不能證明被告甲○○犯期貨交易法罪，而為被告甲○○無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
十、被告甲○○雖涉詐欺取財罪嫌，但與本件經起訴之基本社會事實不同，本院無從併予審究，應由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　27　　日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　27　　日書記官 王婉蓉