臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第491號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第491號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3312號中華民國95年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1529號，併案案號：94年毒偵字第8886號、95年毒偵字第1529號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國91年間因毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度訴字第2872號判決處應執行有期徒刑7 月確定，甫於93年6 月12日執行完畢。另因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6059號裁定送強制戒治，於92 年3月19日強制戒治執行完畢。詎仍不知悔改，未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品，不得施用或持有，仍於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，連續自94年7 月起至94年11月25日18時許止，在高雄市○○區○○路附近海邊，以2 、3 天施用一次海洛因之頻率，連續以將海洛因摻入香菸或將海洛因加水稀釋、以針筒注射方式施用第一級毒品多次。嗣分別經警於（一）94年8 月21日11時25分許，在高雄市○○○路與沿海四路口查獲，而扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因2 包（淨重合計為0.08公克，另含沾有海洛因殘渣之包裝袋重合計1.20公克）、含沾有海洛因殘渣之注射針筒1 支、含沾有海洛因殘渣之塑膠鏟管1 支，並經甲○○同意採尿送驗；（二）94年9 月30日16時30分許，在高雄縣林園鄉○○路38號前查獲，經甲○○同意採尿送驗而悉上情。（三）94年11月26日19時許經警通知前往高雄市政府警察局前鎮分局採尿送驗而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局、高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

一、上揭連續施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告吳明鴻在偵查、原審中坦承不諱，而被告先後經採尿送驗結果均呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應等情，此分別有高雄市立凱旋醫院94年8 月29日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司94年10月19日KH2005A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告書、長榮大學94年12月10日尿液檢驗確認報告、姓名對照表、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1 紙附卷可查（見94年度毒偵字第7247號卷第22-6、22-7頁、94年度毒偵字第8886號卷、高雄市政府警察局小港分局警卷第7 、8 頁）。而扣案之海洛因2 包，均經送請法務部調查局鑑定，證實為第一級毒品海洛因無訛（淨重合計為0.08公克，另含沾有海洛因殘渣之包裝袋重合計1.20公克），此有該局94年11月1 日調科壹字第220021357 號鑑定通知書在卷可查。此外，扣案之注射針筒1 支、塑膠鏟管1 支，經送驗均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號9410─453 、9410─454 號檢驗報告2 紙附卷可稽。足認被告之自白與事實相符，自堪採為論罪之據。綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。被告曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院91年度毒聲字第6059號裁定送強制戒治，於92年3 月19日強制戒治執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於強制戒治期滿後5 年內再犯本案施用毒品罪，應依法論科。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，核被告所為，其施用海洛因之犯行，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，犯罪方法相近，且觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以1 罪，並加重其刑。被告前因毒品案件，經原審法院以91年度訴字第2872號判決處應執行有期徒刑7 月確定，甫於93年6 月12日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞予加重其刑。又檢察官雖未將移送併辦意旨書所載施用第一級毒品犯行部分起訴，惟被告此部分犯行與已起訴部分之犯行，就施用第一級毒品犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理。另檢察官上訴併案之事實就被告自年11月25日18時起，至95年1 月間某日，連續施用第一級毒品部分犯行，除被告在警詢中自白外，並無任何證據足以證明被告有該部分之犯行，惟該部分既非檢察官起訴部分，本院自無庸判決，應由

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟原審未及就被告於94年11月25日18時許起回溯24小時內之某時點施用第一級毒品海洛因之犯行（即檢察官上訴移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審究，

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。