臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第497號

• 裁判案由: 常業詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 11 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第497號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　己○○
上　訴　人
即　被　告　壬○○○
上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2919號中華民國94年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第4297、5682、8630、10363 、16622 號）暨聲請併案辦理（同署93年度偵緝字第1405號、臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第6529號、93年度偵字第
1147號、臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1131號、臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵緝字第219 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○、壬○○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，己○○處有期徒刑参年，壬○○○處有期徒刑貳年。蘇友添、午○○房屋租賃契約書其上偽造「午○○」署押貳枚、印文伍枚（一式二份）與田侊達、午○○房屋租賃契約書上偽造「午○○」署押及印文各貳枚（一式二份）及偽造「午○○」印章壹枚，均沒收。
事 實
一、己○○、巳○○（化名午○○，綽號龍伯，未經檢察官起訴）與戊○○（高雄地檢署另案起訴）共同意圖為自己不法所有以虛設公司申請支票詐騙財物，並恃以維生。己○○、巳○○基於共同行使偽造私文書之犯意，由巳○○冒名午○○於民國91年6 月1 日向蘇友添承租高雄市○鎮區○○路74號房屋，約定每月租金新台幣（以下同）2 萬元，並持其委託不知情之不詳姓名刻印者，偽刻「午○○」之印章1 顆，在房屋租賃契約書上偽造午○○簽名2 枚及印文5 枚，雙方各執1 份。己○○、巳○○、戊○○於91年8 月9 日在上址設立「慶鈺有限公司」，戊○○並擔任負責人，再以戊○○個人名義向合作金庫一心路支庫、高雄銀行三多分行、華南銀行籬仔內分行3 家銀行申請支票帳戶；又以慶鈺有限公司名義向中國國際商業銀行（兆豐銀行）三多分行、寶華銀行南高雄分行、台灣土地銀行前鎮分行3 家銀行申請支票帳戶，作為人頭支票（俗稱芭樂票）供己○○、巳○○或輾轉交予明知為人頭支票之廖宏益等不特定人詐騙使用。嗣於91年12月間，將附表編號1 所示支票交予有犯意聯絡之廖益宏冒名「林金龍」（台灣高等法院台南高分院審理中）向未○○佯稱訂購檳榔17萬5 千元，並開立如附表編號1 所示支票支付貨款，使未○○誤認渠等有能力支付貨款，乃陷於錯誤而交付檳榔予廖益宏等人。詎屆期支票退票，未○○始知受騙。而慶鈺有限公司上開支票帳戶92年1 月間陸續退票共44張，退票金額共10,580,685元。戊○○上開支票帳戶亦於92年3
月間起大量退票共148 張，退票金額共29,671,348元。
二、己○○、巳○○（冒名午○○）與壬○○○及冒名「曹振」、「趙興良」、「陳榮輝」真實姓名不詳成年男子等人，共同意圖為自己不法所有，以虛設公司申請支票詐騙財物，並恃以維生，由己○○、巳○○以壬○○○於民國91年11 月
21日，向高雄市政府申請登記在高雄巿苓雅區○○路39號設立「詠烽有限公司」並擔任負責人，己○○、巳○○賡續行使偽造私文書之犯意，由巳○○冒名午○○於民國92年1 月1 日向田侊達承租高雄縣鳥松鄉東山13之2 號房屋作為倉庫，約定每月租金2 萬2 千元，並持上開偽刻之「午○○」印章，在房屋租賃契約書上偽造午○○簽名2 枚及印文2 枚，雙方各執1 份。又以壬○○○名義，向臺灣中小企業銀行苓雅分行、合作金庫銀行大順分行、華南銀行苓雅分行申請支票帳戶供詐騙財物使用或交由冒名「張煥尉」等人向他人詐騙使用。另己○○出面僱用不知情之張玉貞、丁○○分別擔任會計及搬運貨物工作。己○○、壬○○○、巳○○「曹振」、「趙興良」、「陳榮輝」等自91年11月間起，利用「詠烽有限公司」之名義，以上揭壬○○○申請臺灣中小企業銀行苓雅分行支票向如附表編號2 至8 號所示之鼎順有限公司等廠商訂購貨物（詳如附表編號2 至8） 。另己○○、巳○○於91年8 月27日以不知情之李全展名義在高雄縣鳳山市○○街17巷7 號設立「開喜便利商店」，己○○、巳○○、壬○○○等將壬○○○申請之合作金庫銀行大順分行支票提供附表編號9 、10、11有犯意聯絡之「郭永德」、「郭榮源」、「庚○○」使用，由「郭永德」、「郭榮源」持附表編號9 、10所示支票，以「開喜便利商店」名義向峻林有限公司、寅○○詐騙財物（詳如附表編號9 、10）及由「張煥尉」持附表編號11所示支票向庚○○租屋詐取不法利益，（詳如附表編號9 、10、11）。使附表所示被害人陷於錯誤依約交付訂購貨物或出租房屋使用。嗣因如附表所示被害人所收取之支票屆期陸續退票，始知受騙。壬○○○上開支票帳戶亦自92年1 月間起大量退票共230 張，退票金額共38,767,715元。
三、案經如附表被害人告訴，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請併案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件丁○○、張玉貞、田侊達、顏蔡玉蘭、石元銘、癸○○、丑○○、蔣美蘭、王淑真卯○○、余振武、歐文明、丙○○、寅○○、張豊坤、尤瑞敏、乙○○、庚○○、張鈞琪、甲○○、戊○○、未○○、李全展、張芳卿在警詢時所為之陳述，其性質雖均屬傳聞證據，而檢察官、被告均已知上述筆錄乃屬傳聞證據，然於原審及本院準備程序均表示對於上開陳述之證據能力無意見（參原審卷第229 頁），且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，視為均已同意丁○○等人於警詢時之陳述作為本案之證據，本院審酌丁○○等人上開筆錄作成時，均出於自由意思，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，認為適當，是丁○○等人於警詢時之證言自均具有證據能力。
二、丁○○、張玉貞於偵查中具結後，向檢察官所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，然此乃丁○○等人於偵查中向檢察官所為之陳述，且本院審酌丁○○等人於偵查中陳述時之外在環境及情況，均無顯有不可信之情況，應認丁○○等人於偵查中向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告己○○、壬○○○均矢口否認有詐欺及行使偽造私文書犯行，被告己○○辯稱：伊受綽號「龍伯」之巳○○慫恿邀女婿戊○○成立「慶鈺有限公司」，因為伊跟「龍伯」還有戊○○要一起投資開公司，並去銀行申請支票帳戶，支票都是綽號「龍伯」拿去使用。伊沒有去嘉義跟未○○訂檳榔。嗣巳○○與壬○○○成立「詠烽有限公司」，伊受雇於巳○○，擔任搬運貨物工作。伊跟「龍伯」向田侊達承租高雄縣鳥松鄉○○路房屋。伊曾帶丁○○去申請3 支電話，供詠烽有限公司使用，伊不知巳○○以此詐騙他人財物云云。被告壬○○○辯稱：伊因積欠地下錢莊債務，地下錢莊邀伊合夥經營冷氣空調生意，綽號「龍伯」之巳○○以伊名義成立「詠烽有限公司」並向銀行申請支票帳戶使用，伊在「詠烽有限公司」內工作，附表馥豪股份有限公司及燕子實業有限公司之貨物由伊簽收，並簽發支票支付，但伊不知巳○○以此詐騙他人財物云云。
二、惟查：
(一)巳○○（綽號龍伯）冒名午○○，於91年6 月1 日向蘇友添承租高雄市○鎮區○○路74號房屋，約定每月租金新台幣（以下同）2 萬元，並持其委託不知情之不詳姓名刻印者，偽刻「午○○」之印章1 顆，在房屋租賃契約書上偽造午○○簽名2 枚及印文5 枚，雙方各執1 份之事實，業據被告己○○坦承係巳○○以午○○名義承租等情不諱，並經證人即房東蘇友添於偵查中結證明確，而該房屋租賃契約書上「午○○」署押及印文係偽造，非午○○本人所為，亦據證人午○○於本院證述無訛，復有房屋租賃契約書1 份附卷可稽。足見巳○○冒用午○○名義偽造房屋租賃契約書。
(二)被告己○○與巳○○、戊○○於91年8 月9 日在高雄市○鎮區○○路74號房屋設立「慶鈺有限公司」，戊○○並擔任負責人，再以戊○○個人名義向合作金庫一心路支庫、高雄銀行三多分行、華南銀行籬仔內分行3 家銀行申請支票帳戶；又以慶鈺有限公司名義向中國國際商業銀行三多分行、寶華銀行南高雄分行、台灣土地銀行前鎮分行3 家銀行申請支票帳戶使用，而慶鈺有限公司上開支票帳戶92年1 月間陸續退票共44張，退票金額共10,580,685元。戊○○上開支票帳戶亦於92年3 月間起大量退票共148 張，退票金額共29,671,348元等情，業據被告己○○供承在卷，並經證人戊○○於警詢及本院證述：己○○、巳○○要伊擔任慶鈺有限公司之負責人，並陸續配合己○○及龍伯向高雄銀行三多分行等多家銀行申領空白支票，該等空白支票均由己○○等人使用。慶鈺公司營業登記項目係耐火材料之買賣批發及工程承包，但僅由己○○、龍伯2 人不斷購進鐵片材料、保溫及保冷等空調材料等，從未雇用任何員工進行銷貨活動，似乎從未有實際營業行為等語明確，並有「慶鈺有限公司」營利事業登記證基本資料查詢、戊○○及「慶鈺有限公司」法務部票據信用資訊連絡作業查詢明細表在卷可證，復有中國國際商業銀行三多分行、華南銀行籬仔內分行、寶華銀行南高雄分行、合作金庫銀行一心路支庫、高雄銀行三多分行、台灣土地銀行前鎮分行函覆檢送開戶資料、交易明細各1 份可按。
(三)又廖益宏冒名「林金龍」向未○○購買檳榔17萬5 千元，並交付戊○○簽發高雄銀行三多分行發票日92.03.10面額175000元，屆期提示不獲支付之事實，已據證人未○○證述明確，並有該支票及退票理由單影本可按。廖益宏冒名「林金龍」向被害人訂購檳榔，交付被告己○○、巳○○、戊○○申請之人頭支票（俗稱芭樂票）使被害人不知其真實姓名，致被害人無從追討債務，其意圖為自己不法之所有犯意甚明。
(四)被告己○○、壬○○○與巳○○（冒名午○○）及自稱「曹振」、「趙興良」、「陳榮輝」不詳姓名成年男子等人，由壬○○○於民國91年11月21日，向高雄市政府申請登記在高雄巿苓雅區○○路39號設立「詠烽有限公司」並擔任負責人，並由己○○陪同巳○○冒名午○○於民國92年1 月1 日向田侊達承租高雄縣鳥松鄉東山13之2 號房屋作為倉庫，在房屋租賃契約書上偽造午○○署押及印文等情，業據被告己○○、壬○○○供認不諱，並經證人田侊達於原審，證人戊○○於本院證述明確，復有「詠烽有限公司」營利事業登記證基本資料查詢、房屋租賃契約書各1
份可憑。又被告等以壬○○○名義，向臺灣中小企業銀行苓雅分行、合作金庫銀行大順分行、華南銀行苓雅分行申請支票帳戶，亦有上開銀行函覆開戶資料、支票存款對帳單及交易明細等可證。
(五)己○○、壬○○○、巳○○與「曹振」、「趙興良」、「陳榮輝」等自91年11月間起，利用「詠烽有限公司」之名義，以上揭壬○○○申請臺灣中小企業銀行苓雅分行支票向如附表編號2 至8 號所示之鼎順有限公司等廠商詐購貨物等情，業據告訴人鼎順有限公司代表人蔣美蘭、峻邦企業社代表人王淑真、馥豪股份有限公司代理人錢秀全、燕子實業有限公司代表人癸○○、晏欣有限公司代表人丑○○、良豐不鏽鋼管件有限公司代表人卯○○、樺星有限公司代表人辰○○分別於警詢中指述綦詳，復經證人蔣美蘭、癸○○、丑○○、辰○○、余振武、歐文明於原審審理時證述明確，且為被告壬○○○、己○○自承不諱，並有卷附之訂購單、送貨單、交貨單、支票暨退票理由單、交易明細、統一發票影本、查詢電話用戶名稱及裝機地址登記表、名片影本、對帳單、被告壬○○○退票紀錄、存款往來明細表等在卷可憑。
(六)又被告壬○○○、己○○確有在「詠烽有限公司」及高雄縣鳥松鄉東山13之2 號倉庫工作參與公司業務，亦據㈠證人蔣美蘭即告訴人鼎順有限公司代表人於原審審理時結證稱：（有無見過在庭被告2 人？）女的（即被告壬○○○）沒有見過，但男的（被告己○○）曾經送支票到我們公司，見過1 次。（見原審卷第263 頁）。㈡證人癸○○即子實業有限公司代表人於原審審理時證稱：（有無見過在庭被告2 人？）男的有點印象，因為我送貨去詠烽公司時有一個胖胖的男生，跟在庭被告己○○長的很像，女的就是開票給我們的人，所以我有見過。（與被告壬○○○見過幾次？）1 次，在送貨的地點高雄縣鳥松鄉○○路13之2 號，被告壬○○○當場開票給我，她是在旁邊的桌子當場簽發支票給我。（見到胖胖的男生很像被告己○○的人，是否就是見到被告壬○○○的同1 次？）是。（見到很像被告己○○的男子，他在那邊作何事？）他在泡茶。（向你們公司訂貨的人，叫什麼名字？）自稱姓曹，送貨時我有遇到他，也有跟他講話。（參原審卷第265 至267 頁）、㈢證人即晏欣有限公司代表人丑○○於原審審理時證稱：（是否曾3 次送貨至高雄縣鳥松鄉○○路13之2 號？）是。（這3 次送貨有無見過在庭被告2 人？）送3 次貨，我去2 次，我有一點點印象有看到過被告壬○○○。（看到被告壬○○○在那裡作什麼？）她在那裡走來走去。（之前有無跟詠烽公司交易過？）沒有。（沒有交易過，為何敢收支票？）我看詠烽公司看起來正常，票只有1 個星期而已，想說沒有關係。（貨款509, 359元是否已清償？）都沒有清償。（見原審卷第268 、269 頁）。㈣證人丁○○於警詢證稱：91年12月1 日己○○帶我去申請00-0000000、00 -0000000 電話供公司使用，於92年1 月中旬正式在詠烽公司擔任搬運工，當時公司有很多貨物進出，我與己○○等人就負責搬運工作，主要是把鳥松鄉○○路13之2 號的貨物，搬運至路竹鄉○○路190 號，日薪1 千元，只做10天，公司於92年1 月底就無預警停業，當時己○○有拿1 萬元給我，亦未說明公司為何停業，就未再聯繫。當時公司老闆是壬○○○，負責分配工作是己○○，張玉貞（己○○女兒）擔任會計，另外還有真實姓名不詳的自稱社長之男子、綽號阿良之男子及自稱曹振之男子。（參台灣省高雄縣政府警察局高縣警刑經字第0920080505號卷第5 至8 頁），及於原審證稱：（有無見過在庭被告2 人？）我有見過這2 個人。（在何處見過他們？）在高雄縣鳥松鄉○○路13之2 號工廠內見過他們。（在工廠內作何事？）搬貨。（誰僱用你？）是被告己○○。（被告己○○負責何事？）他叫我搬貨我就搬。（被告壬○○○在高雄縣鳥松鄉○○路13之2 號工廠任何職務？）她在點貨。（詳原審卷第277 、278 頁）。㈤證人張玉貞於警詢證稱：於92年1 月初，我父親己○○帶我至鳥松詠烽公司擔任會計，月薪2 萬元，只做20幾天，公司於92年1 月底就無預警停業。當時父親己○○有拿2 萬元給我，等到2
月1 日農曆年過後，我問父親何時開工，父親說已無工作了，其他部分壬○○○自己要處理。詠烽公司老闆是壬○○○，負責分配工作是己○○，還有真實姓名不詳自稱社長之男子、趙興良之男子、自稱曹振之男子。（參台灣省高雄縣政府警察局高縣警刑經字第0920080505號卷第9至
12頁），於原審審理時指稱：（是否曾在92年1 月在高雄縣鳥松鄉○○路13之2 號詠烽公司工作過？）是。（任何職務？）會計。（何人叫妳去工作？）是我父親，他說那裡有欠人叫我過去。（見原審卷第279 至281 頁）等語明確。由上觀之，被告己○○有權僱用丁○○、張玉貞，並負責分配工作，點收貨物；被告壬○○○為老闆，點收貨物並簽發支票，益見被告己○○、壬○○○確有參與公司業務。
(七)又己○○、巳○○於91年8 月27日以不知情之李全展名義在高雄縣鳳山市○○街17巷7 號設立「開喜便利商店」，並以「開喜便利商店」名義申請電話，亦據證人李全展供稱其身分證交給戊○○，而證人戊○○於偵查中證稱：伊將李全展之身分證交給己○○與「龍伯」，並指認巳○○口卡片為「龍伯」等語明確（高雄地檢署94年度偵字第4637號第232 頁），並經證人張芳卿證稱：係己○○拿開喜便利商店營利事業登記證委託伊申請行動電話等語屬實，又郭永德交付被害人峻林有限公司及寅○○之開喜超市郭永德之名片，其上所印電話[phone]號，係被告己○○以丁○○名義申請裝設在開喜便利商店使用，此經證人丁○○於偵查中證述明確（見屏東地檢92年發查字第110 號卷第121 、131 頁），並有電話租用人姓名及裝機地址資料表1 份可按（見同卷第44頁），足認「開喜便利商店」係被告己○○、巳○○以李全展名義設立無訛。又被告2
人與巳○○又以壬○○○申請之合作金庫銀行大順分行支票交予之郭永德、郭榮源於附表編號9 、10所示時間，以「開喜便利商店」名義向峻林有限公司及寅○○詐騙財物，並交付附表編號9 、10所示壬○○○簽發之支票，使被害人陷於錯誤依約交付訂購貨物，亦經告訴人峻林有限公司代表人丙○○及寅○○指訴甚詳，並有支票及退票理由單、名片可稽。又自稱「張煥尉」者於92年3 月20日向庚○○承租桃園縣楊梅鎮○○街211 號房屋，約定押租金2
萬元，租金每月1 萬5 千元，交付壬○○○簽發合作金庫銀行大順分行，發票日92年4 月20日，面額38,500元支票1 紙，屆期提示不獲兌現，「張煥尉」亦人去樓空，始知受騙，亦經告訴人庚○○指證甚詳，並有房屋租賃契約書、支票及退票理由單各1 份附卷可稽。
(八)又被告等以壬○○○名義，向臺灣中小企業銀行苓雅分行、合作金庫銀行大順分行、華南銀行苓雅分行申請支票帳戶亦自92年1 月間起大量退票共230 張，退票金額共38,767,715元之事實，為被告壬○○○所自認，並有壬○○○法務部票據信用資訊連絡作業查詢明細表在卷可證（見同發查卷第190 頁）及上開銀行函覆檢送開戶資料及交易明細等在卷可證。
(九)又被告己○○亦於90年7 月、8 月間向華南商業銀行五甲分行、第一商業銀行五甲分行、合作金庫銀行五甲分行申請支票帳戶使用，於91年1 月間起即大量退票共205 張，退票金額高達80,674,514元，有己○○法務部票據信用資訊連絡作業查詢明細表在卷可證（見高雄地檢署92年偵字第5682號第67~74 頁），並有華南商業銀行五甲分行、第一商業銀行五甲分行函覆檢送開戶資料及交易明細等可按。被告己○○本身早於91年1 月間起即大量退票，退票金額高達80,674,514元，債信顯然不良，復與巳○○邀戊○○及壬○○○虛設公司行號，未實際營業，卻向多家銀行申請支票使用，並於92年1 月間慶鈺有限公司上開支票帳戶退票共44張，退票金額共10,580,685元。戊○○上開支票帳戶亦於92年3 月間起大量退票共148 張，退票金額共29,671,348元，另壬○○○帳戶亦於92年1 月間起大量退票共230 張，退票金額共38,767,715元，是被告己○○、巳○○詐欺犯意甚為灼然。被告己○○辯稱：伊係受巳○○所騙云云，無非卸責之詞。又參諸銀行之支票帳戶，係供簽發支票之方式為款項之存匯、提領所使用，而以支票作為支付工具，乃現行商業交易型態習見之方式，故支票之使用，涉及個人於社會經濟上之信用及金融交易秩序，無論一般人、公司行號或銀行，對於支票存款帳戶之申請及開立，均慎重其事，唯恐有跳票、遭人冒用，導致債信不良之情形發生，此為一般國民之常識。況現今社會利用人頭戶為詐欺犯罪之用，已屢見不鮮，且被告壬○○○及戊○○均曾在公司上班，對於公司未實際營業知之甚詳，是被告壬○○○及戊○○辯稱不知己○○、巳○○等人以其名義虛設公司申請支票詐騙他人，顯違常情，亦不足採信。
(十)按依現行刑法關於共同正犯係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。一般所謂之「人頭支票」、「芭樂票」係指無法兌現之空頭支票，此又可分為未獲授權，冒用他人名義開戶、申領之支票，及委請知情之人以相當對價或其他方式，至金融行庫設立帳戶並請領甲存支票供自己使用，亦即發票名義人知情，並志願充為「人頭」概括授權他人簽發之支票2 種。後者因發票名義人志願充為人頭，以其名義開戶及申領支票供他人簽發使用，該他人及經該他人同意而簽發之人，已得發票人即「人頭」之直接或間接概括授權而簽發，雖不成立偽造有價證券罪，然上開提供人頭設立帳戶者，其目的在累積相當空白支票後，約定填載發票日必須在一定日期以後，供自己或提供他人詐騙財物使用，並無意使其兌現，則其提供「人頭支票」予他人使用，對於所提供之空白支票，係供知情之買受者（或其下手）接續填載金額及發票日期，以完成支票之簽發行為，使生票據法上效力，然後持以向不知情之人（被害人）詐財，自是知之甚稔。從而提供者係與知情而完成支票簽發持以行使之買受者，相互利用其一部行為，以完成其犯罪目的，對於買受者持以行使所犯詐欺取財罪，自具有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。
綜上各情，被告己○○、壬○○○所辯不足採信，本件事證
明確被告2 人犯行堪以認定。
三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第510 號判例參照）。查被告己○○、壬○○○虛設公司，向多家銀行申請支票帳戶詐騙他人財物或將支票提供他人向不特定人詐騙，屆期不獲兌現，詐欺金額高達244 萬餘元，且慶鈺有限公司退票金額10,580,685元，戊○○退票金額29,671,348元，壬○○○，退票金額38,767,715元，足見被告2 人顯係均以詐欺他人財物為業，並賴以維生。是核被告壬○○○、己○○所為，係犯刑法第340 條之常業詐欺罪。又被告己○○與巳○○、戊○○、廖益宏間，就附表編號1 之犯行，被告己○○、壬○○○與巳○○及自稱「曹振」、「趙興良」、「陳榮輝」真實姓名不詳成年男子等人間，就附表編號2 至8
共同以「詠烽有限公司」對外詐欺財物之犯行，被告己○○、壬○○○、巳○○與「郭永德」、「郭榮源」間，就附表編號9 、10之犯行，被告己○○、壬○○○、巳○○與「張煥尉」間，就附表編號11之犯行，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告己○○、巳○○偽造「午○○」印章，在房屋租賃契約書上偽造「午○○」署押及印文，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，被告己○○、巳○○間，行使偽造私文書部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告己○○、巳○○委託不知情之成年刻印者，偽刻午○○之印章，為間接正犯，其偽造印章係屬偽造私文書之階段行為，偽造印文、署押，為偽造私文書行為之部分行為，均不論罪，而偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪。被告己○○先後2 次偽造「午○○」租賃契約書，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論。被告己○○所犯常業詐欺罪與行使偽造私文書罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重常業詐欺罪處斷。至被告己○○偽造私文書及詐騙附表編號1 被害人部分；被告壬○○○、己○○詐騙附表編號7
、8 、9 、10、11被害人部分，雖未據公訴人提起公訴，惟行使偽造私文書與已起訴部分，有牽連犯裁判上一罪，其餘詐欺與已起訴部分，有實質上一罪之關係，且經檢察官移送併案審理，為起訴效力所及，是本院自應併予審究。
四、查被告等行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，自95年7
月1日 施行，刑法常業詐欺罪業亦予以刪除，是被告等犯後法律已有變更，而刑法第339 條之普通詐欺罪，其法定本刑為5 年以下有期徒刑，拘役或科或併科1 千元以下罰金；而修正前之刑法第340 條之常業詐欺罪其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。本件被告所為雖構成常業詐欺取財罪，然其詐欺取財行為有多次，依新法各別多次論斷詐欺取財之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前刑法第340 條常業詐欺取財罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪處罰。又被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告連續行使偽造私文書行為後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之多次犯行，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑至2 分之1 ；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度應較修正前應依刑法第56條之規定以一連續罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2 條第1 項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續行使偽造私文書罪。又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開行使偽造私文書罪及常業詐欺罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之常業詐欺罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。
五、原審認被告2 人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告己○○偽造私文書及被告壬○○○、己○○詐騙附表編號10、11被害人部分，雖未據公訴人提起公訴，惟行使偽造私文書與已起訴部分，有牽連犯裁判上一罪，附表編號10、11之詐欺犯行與已起訴部分，有實質上一罪之關係，且經檢察官移送併案審理，為起訴效力所及，是原審未併予審究，尚有未洽。被告己○○、壬○○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由；檢察官上訴請求就附表編號10部分併予審理，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告己○○、壬○○○2 人不思以正途營利，竟以共同虛設公司行號，向多家銀行申請支票之手段，僱請員工並對外行騙，致使被害人陷於錯誤而交付貨物，詐得之金額及退票金額甚鉅，被害人均索償無著，影響商業交易安全甚鉅，被告己○○、壬○○○事後且否認犯罪，犯後態度不佳，及本件係由己○○與巳○○主導，壬○○○貪圖小利而受利用，犯罪情節較輕等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。蘇友添、午○○房屋租賃契約書其上偽造「午○○」署押2 枚、印文5 枚（一式2 份）與田侊達、午○○房屋租賃契約書上偽造「午○○」署押及印文各2 枚（一式2 份）及偽造「午○○」印章1 枚，無證據證明已滅失，爰依刑法第219 條規定沒收之。
參、退併案部分：
一、臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵緝字第485 號移送併辦意旨略以：被告壬○○○與鄭水能等人共同意圖為自己不法所有，由鄭水能虛設健昕實業有限公司行為（下稱健昕公司），並由不詳之人冒用陳志強名義設立郵局劃撥帳號00000000使用，渠等復於民國91年7 月間，先由自稱「陳志強」之出面向乙○○承租桃園縣楊梅鎮○○○路○ 段35 1巷88號房屋
。其後「陳志強」於同年3 月初，以健昕公司名義，打電話向甲○○訂購價值約292, 920元之香精油，嗣後並交付陳祖榮開立之華南商業銀行北投分行支票（支票號碼為GC0000000 ，面額為292,920）1紙抵付貨款；冒用陳志強名義之人又於同年3 月底以健昕公司名義向辛○○訂購價值175,000 之環保袋，然嗣後支票均不付兌現，且經甲○○、辛○○至公司地址察看，亦已人去樓空，至此渠等始知受騙。因認被告壬○○○此部分涉有詐欺取財罪嫌且與本案具有連續犯之關係云云。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。訊據被告壬○○○堅決否認涉有此部份犯行，辯稱：健昕公司及鄭水能伊均不知道，伊也沒有去桃園縣楊梅鎮○○街211 號承租房子。經查：依被害人乙○○、張秀祺、甲○○、辛○○警詢之供述，均未提及被告壬○○○，復經檢察官於偵查中提示被告壬○○○照片予被害人乙○○、張秀祺、甲○○、辛○○辨認，渠4 人仍證述並未見過被告壬○○○（參台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第13670 號卷92年11月11日偵訊筆錄），是依卷內所存證據，本件租用健昕公司辦公室、訂貨、收貨非被告壬○○○，交付訂購香精油及環保袋之支票，亦非被告壬○○○簽發之支票，卷內亦無證據證明被告壬○○○是否於健昕公司擔任何事務，尚難以僅以「張煥尉」以被告壬○○○簽發附表編號11所示之支票，作為支付向庚○○房租（此部分併予審理），遽認被告壬○○○與鄭水能、「陳志強」等人就上開犯行有何犯意聯絡或行為分擔，而為本件詐欺取財犯行之共犯。檢察官聲請上開併案辦理之部分，既無法與起訴事實構成連續犯之關係，也與起訴事實非基於1 個常業詐欺之犯意為之，與起訴事實無任何實質上或裁判上一罪關係，為起訴效力所不及，無法併予審判，應退回檢察官另行處理。
二、臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第1405號移送併辦意旨略以：被告壬○○○意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，於88年6月13日，向子○○借貸新台幣25萬元，並開立
同額支票1張，以取信於子○○，詎上開支票屆期不獲兌現
。因認被告壬○○○此部分涉有詐欺取財罪嫌且與本案具有連續犯之關係云云。惟此部分與被告壬○○○虛設公司詐取財物部分，兩者時間相隔逾3 年，且被告壬○○○前開經論罪之詐欺犯行，係虛設「詠烽公司」，向多家銀行申請支票，以進貨之名、行詐騙之實，而詐騙被害人之貨物，與併案之事實為向友人借貸金錢，行為態樣並不相同，難認被告壬○○○係基於同一常業詐欺之犯意為之，是與起訴事實無任何實質上或裁判上一罪關係，為起訴效力所不及，無法併予審判，應退回檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第55條（修正前
）、第56條（修正前）、第340條（修正前）、第216條、第210
條第1項 、第219條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　24　　日刑事第三庭 審判長 法　官　 周賢銳
法　官 謝宏宗
法　官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　27　　日書記官 許信宗
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第340條：
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。
刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───┬────┬───┬────┬────┬──────────┐
│編│行騙人│詐騙時間│地點 │詐騙財物│被害人 │所交付支票 │
│號│ │ │ │(新台幣)│ │(均未獲兌現) │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│一│廖益宏│91.12.13│嘉義縣│檳榔 │未○○ │戊○○簽發高雄銀行三│
│ │化名陳│ │中埔鄉│175000元│ │多分行發票日92.03.10│
│ │金龍 │ │ │ │ │面額175000元 │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ │趙興良│91.12.23│高雄縣│保溫材料│鼎順有限│壬○○○簽發台灣中小│
│二│ │ ~ │鳥松鄉│　 │公司(蔣 │企銀苓雅分行92.01.30│
│ │ │91.12.27│東山路│95,235元│美蘭） │面額95,235元 │
│ │ │ │13-2號│ │ │ │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ │ │91.12.06│高雄縣│不鏽鋼球│峻邦企業│壬○○○簽發台灣中小│
│三│曹趙阿│ ~ │鳥松鄉│塞閥 │社代表人│企銀苓雅分行92.02.10│
│ │玉 │92.01.02│東山路│110,775 │王淑真 │面額11,0775元 │
│ │ │ │13-2號│元 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ │ │91.11.28│高雄縣│空調保冷│馥豪股份│壬○○○簽發台灣中小│
│四│趙興良│ ~ │鳥松鄉│用商品互│有限公司│企銀苓雅分行92.01.30│
│ │ │92.01.20│東山路│豪龍板 │代表人錢│面額221,760元 │
│ │曹 振│ │13-2號│636,228 │秀全 │ │
│ │ │ │ │元 │ │ │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ │曹 振│92.01.01│高雄縣│組合式馬│燕子實業│壬○○○簽發台灣中小│
│五│ │ ~ │鳥松鄉│桶 │有限公司│企銀苓雅分行92.01. │
│ │ │92.01.13│東山路│ │代表人陳│20面額89,760元 │
│ │ │ │13-2號│89,760元│玄欣 │ │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ │ │92.01.09│高雄縣│保溫材料│晏欣有限│壬○○○簽發台灣中小│
│六│曹 振│ │鳥松鄉│ │公司代表│企銀苓雅分行92.01.24│
│ │ │92.01.13│東山路│509,359 │人丑○○│面額509,359 元 │
│ │ │ │13-2號│元 │ │ │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ │ │91.12.28│高雄縣│點焊鋼絲│樺星有限│壬○○○簽發台灣中小│
│ │ │ ~ │鳥松鄉│網 │公司代表│企銀苓雅分行92.01.20│
│七│趙興良│92.01.17│東山路│ │人辰○○│面額207,270 元， │
│ │ │ │13-2號│470,615 │ │92.01.30面額263,345 │
│ │ │ │ │元 │ │元 │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ │ │92.01.10│高雄市│工業用之│良豐不鏽│壬○○○簽發台灣中小│
│八│陳榮輝│ ~ │苓雅區│不鏽鋼鋼│鋼管件有│企銀苓雅分行92.02.28│
│ │ │92.01.16│正大路│管配件 │限公司代│面額65,709元 │
│ │ │ │39號 │139,455 │表人歐文│ │
│ │ │ │ │元 │川 │ │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ │ │91.12.26│高雄縣│菸酒 │峻林有限│壬○○○簽發合作金庫│
│ │ │ │鳳山市│ │公司代表│大順分行92.01.25 面 │
│九│郭永德│ ~ │新國路│ │人丙○○│額35,000元，華南銀行│
│ │ │92.01.08│17巷7 │116,000 │ │苓雅分行92.01.20面額│
│ │ │ │號 │元 │ │81,000元 │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ │ │ │高雄縣│酒類 │寅○○ │壬○○○簽發合作金庫│
│ │郭永德│92.01.15│鳳山市│ │ │大順分行92.01.17面額│
│十│ │ │新國路│98,380元│ │90,700元，92.01.17面│
│ │郭榮源│ │17巷7 │ │ │額7,680元 │
│ │ │ │號 │ │ │ │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ │ │92.03.20│桃園縣│人頭支票│ │壬○○○簽發合作金庫│
│十│張煥尉│ ~ │楊梅鎮│詐租右開│張秀祺 │銀行大順分行92.04.30│
│一│ │92.04.20│文化街│房屋使用│ │面額38,500元 │
│ │ │ │211號 │ │ │ │
└─┴───┴────┴───┴────┴────┴──────────┘