臺灣高等法院 高雄分院95年度上重訴字第15號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 05 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上重訴字第15號上　訴　人
即　被　告　甲○○
丙○○
共　　　同
指定辯護人　本院公設辯護人　乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1879號中華民國95年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16683 號、94年度偵字第1518號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品暨定執行刑及丙○○部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案如附表一編號1 及附表三編號1 所示之第一級毒品海洛因共肆拾肆包（不含包裝袋，合計淨重貳叁肆點陸貳公克）、如附表一編號3 、附表二編號1 及附表三編號4 所示之第二級毒品甲基安非他命共肆拾肆包（含包裝袋，合計驗前毛重壹仟貳佰捌拾陸點捌公克，合計驗後毛重壹仟貳佰捌拾貳點肆公克）及如附表一編號4 、5 、6 、10、附表三編號5 、9 所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號2 、11、附表二編號2 、附表三編號2 、10所示之物，均沒收；未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話共肆支，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；犯罪所得新臺幣陸萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同連續販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）87年間，因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以87年度訴字第2317號判處有期徒刑4 月確定，甫於88年6 月21日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，自93年3 、4 月間起迄同年8 月間止，先後於不詳時、地，以1 兩（俗稱1 領，約38公克）海洛因新台幣（下同）約15萬元、1 兩甲基安非他命約2 萬元之價格，向「李旺霖」販入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；另以1 兩海洛因12萬元至22萬元不等之價格、1 粒（即1 公斤，約26兩）甲基安非他命52萬元至58萬元之不等價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿嘉」、「山仔」及「滷蛋」之成年男子，販入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各4 至5 次；再以1 兩甲基安非他命2 萬6,000
元至4 、5 萬元不等之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿玲」之成年女子販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命；復以半粒（即0.5 公斤，約13兩）28萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「安仔」之成年男子販入0.5 公斤之第二級毒品甲基安非他命；亦以半兩海洛因8 萬元、1 兩甲基安非他命3 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「坤鎮」之成年男子，販入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；復以不詳價格向林秋東及鞠克雄販入第一級毒品海洛因共44包（不含包裝袋，合計淨重234.62公克）及第二級毒品甲基安非他命共44包（含包裝袋，合計驗前毛重
1286.8公克，合計驗後毛重1282.4公克）。待其購入上開毒品後，即以其所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話為聯絡工具，自93年4 月間起迄同年8 月間止，在其所承租之高雄縣大寮鄉○○路256 巷19號3 樓、高雄縣大寮鄉○○路288 號6 樓、高雄縣大寮鄉○○路187 號2 樓等處，或單獨或與其同居人丙○○基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，以下列方式販賣毒品予他人：
㈠自93年4 月10日起迄93年7 月9 日止，先由廖志明以其所持用門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與廖志明確認購買毒品之種類、數量、價格並達成合意後，廖志明即至甲○○位於高雄縣大寮鄉○○路288 號6 樓住處，由甲○○交付不詳重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予廖志明，前後共達4 次，其中2 次同時販賣海洛因及甲基安非他命，1 次係單獨販賣海洛因，1 次則係單獨販賣甲基安非他命，每次販賣海洛因之價格約4,500 元至9,000 元不等、甲基安非他命則約5,000 元至3 萬元不等，總計3 次販賣第一級毒品海洛因所得共18,000元（4,500 元＋4,500 元＋9,000 元＝18,000元），3 次販賣毒品甲基安非他命所得共4 萬元（5,000 元＋5,000 元＋3,0000元＝40,000元）。
㈡93年5 月29日下午8 時18分56秒許，真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與「阿文」達成販售1,000 元「鹹的」（即海洛因）及1,000 元「甜的」（即甲基安非他命）等毒品，並嗣於某市場附近交易之合意，但尚未交付。
㈢93年5 月30日上午7 時5 分25秒許，某真實姓名年籍不詳之成年女子以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與上開成年女子達成販售半錢（即1.87公克）甲基安非他命，並嗣於甲○○住處交易之合意，甲○○旋於同日上午7 時8 分17秒許，以上開門號之行動電話撥打其所持用之門號0000000000號行動電話，通知不知情之丙○○拿半錢「糖仔」（即甲基安非他命）以便交付，丙○○依甲○○所囑，將「糖仔」拿到門口給甲○○，但甲○○尚未交付予該女子。
㈣93年6 月7 日下午4 時8 分37秒許，真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用門號0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與「阿文」達成販售「1 張硬的」 (即1,000 元甲基安非他命)及 「1 張軟的」 (即1,000 元海洛因)， 並嗣於甲○○住處交付毒品之合意，但尚未交付。
㈤93年6 月7 日下午7 時28分28秒許，真實姓名年籍不詳綽號「小米」之成年女子以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與「小米」達成販售5,000 元「軟的」 (即海洛因)， 並由另一真實姓名年籍不詳者替「小米」前往向甲○○拿取毒品之合意，但尚未交付。
㈥93年6 月8 日上午5 時21分42秒許，某真實姓名年籍不詳之成年男子以電話號碼[phone]號公用電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，丙○○接聽電話，甲○○在旁，經甲○○授意，由丙○○於通話中與上開成年男子達成販售「2 張硬的」（即2,000 元甲基安非他命）之合意，但尚未交付。
㈦93年7 月17日晚上8 時58分34秒許，真實姓名年籍不詳綽號「阿政」之成年男子以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，丙○○接聽電話，甲○○在旁，經甲○○授意，由丙○○於通話中與「阿政」達成販售半錢「甜的」（即甲基安非他命），並嗣於某大樓附近交付毒品之合意，但尚未交付。
㈧93年7 月29日下午4 時15分07秒許，真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子以電話號碼[phone]號公用電話撥打甲○○所持用門號0000000000號行動電話，由甲○○於通話中與「阿文」達成販售1,000 元「鹹的」（即海洛因），並嗣於某市場附近交付毒品之合意，但尚未交付。
㈨於93年8 月18或19日中午某時許，在甲○○位於高雄縣大寮鄉○○路256 巷19號3 樓住處，由甲○○以1 錢（約3.5 公克）4,000 元之價格，販售1 錢之甲基安非他命予劉桓禎，得款4,000 元。
二、嗣為警分別於㈠93年8 月20日中午12時40分許，在甲○○之高雄縣大寮鄉○○路256 巷19號3 樓住處，查獲其所有如附表一所示之物。㈡同日下午2 時許，在甲○○之高雄縣大寮鄉○○路288 號6 樓住處，查獲其所有如附表二所示之物。㈢同日下午2 時40分許，在甲○○之高雄縣大寮鄉○○路187 號2 樓住處，查獲其所有如附表三所示之物。
三、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按證人廖志明、劉桓楨於警詢時之陳述及證人廖志明於檢察官偵查中經具結後所為之證述，固屬審判外之陳述，但既經被告甲○○、丙○○於本院審理時同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自有證據能力。至證人劉桓楨在檢察官偵查中之陳述，因未經具結，應無證據能力，而不得作為證據，合先說明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而購入海洛因及甲基安非他命，並曾販賣海洛因及甲基安非他命予廖志明，及販賣甲基安非他命予劉桓楨，又於電話中與「阿文」、「小米」、「阿政」及其他不詳姓名之成年男女達成販賣毒品之合意，但未交付之事實，均坦承不諱。訊據上訴人即被告丙○○固不否認有於上揭事實欄㈥、㈦所載之時間接聽行動電話而與人交談之事實，惟辯稱：當時甲○○在旁，有教伊如何回答，甲○○有無去賣毒品伊不知情，伊並無與甲○○共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡云云。經查：
㈠上揭被告甲○○意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而向他人購入海洛因、甲基安非他命，並曾賣予廖志明、劉桓楨，以及與綽號「阿文」、「阿政」、「小米」與不詳姓名男女之事實，除據其供承外，且核與證人廖志明、劉桓楨於警詢及廖志明於檢察官偵查中證述向被告購買毒品之情節相符，並有高雄市政府警察局刑警大隊向檢察官申請核准，監聽被告甲○○持用之0000000000、0000000000號、0000000000號行動電話譯文在卷可稽，復有經警在上開被告租住之處所搜索扣案如附表編一編號1 至6 、10、11所示之物、附表二所示之物、附表三編號1 、2 、4 、5 、9 、10所示之物可資佐證。而扣案之疑似海洛因粉末共44包，經送請法務部調查局鑑定結果，均確認含海洛因成分（不含包裝袋，合計淨重234.62公克），有該局94年2 月4 日調科壹字第220018989 號鑑定通知書1 紙在卷可憑（見偵一卷第257 頁）；扣案之疑似甲基安非他命晶體共44包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均確認含有甲基安非他命成分（含包裝袋，驗前毛重分別為209. 4公克、226.9公克、38.6公克、35.8公克、85.4公克、38.7公克、37.3 公克、97.4公克、95.7公克、37.6公克、39公克、39公克、39公克、60.8公克、30.3公克、38.5公克、39.2公克、26.7公克、39.1公克、2.4 公克、4.1 公克、0.5 公克、4.1
公克、4.1 公克、0.8 公克、1.2 公克、0.3 公克、0.6 公克、1.3 公克、0.8 公克、1.8 公克、0.9 公克、1.9 公克、1 公克、1 公克、0.5 公克、0.5 公克、0.5 公克、0.5
公克、1 公克、0.8 公克、0.5 公克、0.5 公克、0.8 公克；驗後毛重分別為209.3 公克、226.8 公克、38.5公克、35.7 公 克、85.3公克、38.6公克、37.2公克、97 .3 公克、95.6公克、37.5公克、38.9公克、38.9公克、38 .9 公克、60.7公克、30.2公克、38.4公克、39.1公克、26 .6 公克、39公克、2.3 公克、4 公克、0.4 公克、4 公克、4 公克、0.7 公克、1.1 公克、0.2 公克、0.5 公克、1. 2公克、0.7 公克、1.7 公克、0. 8公克、1.8 公克、0.9 公克、0.9
公克、0.4 公克、0.4 公克、0.4 公克、0.4 公克、0.9 公克、0.7 公克、0. 4公克、0.4 公克、0.7 公克），合計驗前毛重1286.8公克（含包裝袋）、合計驗後毛重1282.4公克（含包裝袋），有該院94年1 月4 日報告編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000 -000 、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000 -000 、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告共44紙在卷可據（見偵㈠卷第188 至231 頁）；扣案之手動研磨機（銅製）1 組、木製滾筒研磨器1 支及電子秤1 台，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦均確認殘留第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有該院94年1 月4 日報告編號0000-000、0000-000號、94年8 月23日報告編號0000-000號檢驗報告共3 紙在卷可查（見偵㈠卷第233 、234 頁、原審卷第75頁）；扣案之電動研磨機1 台、削尖吸管1 支及毒品溶化機1
台，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦均確認殘留第一級毒品海洛因，有該院94年1 月4 日報告編號0000-000、0000-000號、94年8 月23日報告編號0000-000號檢驗報告共3 紙在卷可查（見偵㈠卷第232 、235 頁、原審卷第69頁）。此外，復有搜索票1 紙（見偵㈠卷所附警卷第27頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3 份（見偵㈠卷所附警卷第28至45頁）及查獲現場及毒品照片共6 幀在卷可按，是被告甲○○之罪證已甚明確，其犯行洵堪認定。
㈡被告丙○○雖以前揭情詞置辯，但查犯罪事實欄一㈥㈦所載被告丙○○與他人之通話內容中，監聽譯文均顯示丙○○接聽電話後，購買毒品之人即直接用暗語表示欲購買毒品之種類、數量、價格後，丙○○旋即應允，並確認交易之時間、地點，達成販賣之合意，丙○○亦有應允親自交付毒品者，縱當時甲○○在旁，不直接與購毒者通話，而小聲授意丙○○如何回答，然丙○○已知打電話係欲購買毒品，其竟不將電話交予甲○○接聽，而依甲○○之指示，與購毒者確認交易之時間、地點，而達成販賣毒品之合意，其有與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，至為明灼，所辯要係卸責之詞，不足採信。被告甲○○於本院審理時以證人身分證稱：被告丙○○不知打電話來的人是要買毒品等語，要係廻護之詞，並不足取，被告丙○○罪證亦甚明確，犯行堪予認定。
三、公訴意旨另以：（A） 被告丙○○基於意圖營利販賣第一、二級毒品之概括犯意，與甲○○有犯罪事實所載共同向「李旺霖」、「阿嘉」、「山仔」、「滷蛋」、「阿玲」、「安仔」、「坤鎮」、林秋束、鞠克雄購入海洛因及甲基安非他命，並有如事實欄㈠編號㈠㈡㈢㈣㈤㈧㈨所示與甲○○共同販賣海洛因及甲基安非他命之事實；（B） 被告甲○○、丙○○除前述犯行外，另基於販賣毒品營利之概括犯意，先後於：㈠93年5 月29日某時，甲○○向不詳姓名者販入17萬元之海洛因，欲供販售牟利及自己施打之用。㈡93年6 月7 日之前某日，甲○○在不詳地點，販售數量不詳之海洛因、甲基安非他命予綽號「鼠仔」者。㈢93年7 月15日上午7 時51分35秒許，丙○○接獲綽號「阿政」者以0000000000號電話來電購買1 張，丙○○應允之後，旋於不詳地點，交付1,000 元甲基安非他命予綽號「阿政」者。㈣93年7 月16日上午7 時41分48秒許，丙○○接獲綽號「一華」者以0000000000號電話來電購買數量不詳之甲基安非他命，丙○○應允之後，旋於不詳地點，交付數量不詳之甲基安非他命予綽號「一華」者。㈤93年7 月17日晚上10時44分16秒許，丙○○接獲綽號「枝仔」者以0000000000號電話來電購買1,000 元甲基安非他命，丙○○應允之後，旋於同日22時59分42秒許，在不詳地點，交付1,000 元甲基安非他命予綽號「枝仔」者。㈥93 年7月23日上午10時50分18秒許，丙○○接獲綽號「阿榮」者以（07）0000000 號公用電話來電購買500 元甲基安非他命，丙○○應允之後，旋於其租屋處附近之菜市場，交付500 元甲基安非他命予綽號「阿榮」者。㈦93年7 月23日晚上7 時05分13秒許，丙○○接獲綽號「阿毛」者以(00)0
000000號公用電話來電購買5,000 元甲基安非他命，丙○○應允之後，旋於某「六六釣蝦場」停車場附近，交付5,000
元甲基安非他命予綽號「阿毛」者。㈧93年7 月25 日 之前某日，甲○○在不詳地點，販售數量不詳之甲基安非他命予綽號「阿賢」者。㈨93年7 月27日之前某日，甲○○在不詳地點，販售數量不詳之甲基安非他命予綽號「大胖仔」者。遂認被告二人又涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦定有明文。公訴人認被告等涉有上開犯行，無非以被告丙○○在警詢時之陳述及本案之監聽譯文為其論據，經查被告丙○○於警詢時依筆錄記載固自白稱：「（問：妳與甲○○如何販賣毒品海洛因及安非他命？）以電話聯絡交易的。」、「（問：妳與甲○○販賣毒品海洛因、安非他命價格多少？）不一定。」、「（問：販賣給何人？）不一定。」、「（問：毒品海洛因、安非他命都是何人去購買？）我與甲○○一起去購買的。」、「（問：毒品海洛因、安非他命是向何人購買的？）綽號阿嘉、滷蛋、山仔等人購買的。」、「（問：妳與甲○○購買毒品海洛因、安非他命的價格如何？）不一定。安非他命1 粒是新臺幣52萬至58萬元不等、海洛因1 領是12萬至22萬元不等。」、「（問：妳與甲○○向綽號阿嘉、滷蛋、山仔等人購買毒品海洛因、安非他命幾次？）每人大約是4
至5 次。」、「（問：妳與甲○○如何向綽號阿嘉、滷蛋、山仔等人聯絡購買毒品的？）以電話聯絡。」「（問：你們在何處交易毒品？）在路邊交易的。」、「（問：妳與甲○○販賣毒品海洛因及安非他命，交易的地點都在哪裡？）外面路邊。」等語（見偵㈠卷所附警卷第15頁至17頁）惟其於檢察官偵查時即否認在警詢時有如前開之自白，並稱查扣之毒品及現金應該是甲○○的，伊沒有在賣毒品，甲○○有沒有在賣伊不清楚等語（見偵㈠卷第65頁），其於原審及本院審理時仍否認有與甲○○共同販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊只偶而幫甲○○接聽電話等語，而共同被告甲○○於本院審理時，以證人身分亦結證稱：伊買入毒品丙○○並不知情，有人打電話來丙○○不敢做主替伊把毒品交給他們，伊隱瞞販賣毒品之事，伊有允許丙○○施用伊所有之毒品，但要她幫伊接電話等語，是被告丙○○在警詢時之自白，並無其他補強證據；而公訴意旨所指（A） 之部分，皆係由甲○○與他人通話進行交易毒品，被告丙○○並未參與。而B 部分上開㈠至㈨所載被告等二人與他人間之通話內容中，觀諸監聽譯文，或未具體指明毒品種類（包括毒品暗語），或僅係單純與人聊及前日買賣毒品之事，或僅係單純討論毒品行情，均尚難遽予認定被告等二人與他人已就毒品買賣之種類、數量、價格或交易時地明確達成合意，有上開監聽譯文共9 紙附卷可查（見偵㈢卷第36、42、54、56、59 、63
、64、66、69頁）；此外，復查無其他證據足資證明被告等二人有上開犯行；準此，被告等二人所辯雖無從概予採信，然既乏積極事證足認渠等果有公訴人此部分所指犯行，無法達到確信其為真實之程度，揆諸前揭法條說明，自不得遽為不利於被告等二人之認定，被告等二人此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一級、第二級毒品，是核被告甲○○就犯罪事實欄一㈠所示部分，係犯毒品危害防制條例第4
條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品既遂罪；就犯罪事實欄一㈨所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪。被告甲○○就犯罪事實欄一㈡至㈧及被告丙○○就犯罪事實欄一㈥、㈦所示部分，因查無積極事證足認被告等二人與他人達成前開合意後，事後另有收取價金或交付毒品之行為，是核被告甲○○就犯罪事實欄一㈡㈣所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄一㈤㈧所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；就犯罪事實欄一㈢㈥㈦所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告丙○○就犯罪事實欄一㈥㈦所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（因無證據證明被告丙○○有與甲○○共同販入毒品海洛因及甲基安非他命之事實，故只能就監聽所得論以販賣第二級毒品未遂罪）。被告二人間就事實欄一㈥㈦所示之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。又被告甲○○持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，被告丙○○持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按連續數行為而犯同一性質之罪名，縱令涉及數個法條，但其輕罪在法律上既已包含於重罪之內，自應就其較重者論為連續犯之罪名（最高法院44年度台上字第1178號判決意旨參照）；查被告甲○○販賣第一級毒品海洛因既遂3 次、未遂3 次及販賣第二級毒品甲基安非他命既遂4 次、未遂6 次之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條之規定，從一重論以販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪。被告丙○○先後2 次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，亦係基於概括之犯意，應依刑法第56條論以連續犯。又被告甲○○先後有4 次係同時販賣第一、二級毒品，係以一販出行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重依販賣第一級毒品既遂罪處斷。另被告丙○○所犯販賣第二級毒品之犯行尚屬未遂，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。又被告甲○○犯罪事實欄一㈣所示之犯行，雖未據公訴人於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分犯行與已起訴部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告甲○○前於87年間，因妨害風化案件，經原審法院以87年度訴字第2317號判處有期徒刑4 月確定，於88年6 月21日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定只就罰金刑部分加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；然被告丙○○並未意圖販賣第一、二級毒品而與被告甲○○共同向他人購入海洛因、甲基安非他命，及與甲○○有共犯犯罪事實欄一㈠㈡㈢㈣㈤㈧㈨所示之犯行，已如前述，原判決竟一併予以論科，自有未洽。被告甲○○上訴指摘原判決量刑太重，及被告丙○○上訴否認犯罪而指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○販賣第一級毒品暨定執行刑及被告丙○○部分均撤銷。審酌被告二人均有毒品前科，皆明知毒品足以戕害人之身心健康，被告甲○○且甫於91年12月間，因連續販賣第一級毒品海洛因，經本院於93年4 月14日以92年度上訴字第1981號判處有期徒刑15年確定，有該判決書附卷足考；竟又再販賣毒品予他人，足其為圖牟利而無畏嚴科之刑法，犯罪情節較重；被告丙○○因與甲○○同居，甲○○供應其施用毒品，為甲○○接聽電話，受其利用而觸犯刑章，且其僅販賣甲基安非他命2 次未遂，情節較輕，及販賣毒品之多寡，所得利益等一切情狀，爰予科處被告甲○○無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，科處被告丙○○有期徒刑4 年。扣案如附表一編號1 及附表三編號1 所示海洛因共44包（不含包裝袋，合計淨重234.62公克），係第一級毒品；扣案如附表一編號3 、附表二編號1 及附表三編號4 所示甲基安非他命共44包（含包裝袋，合計驗前毛重1286.8公克；合計驗後毛重1282.4公克），係第二級毒品；扣案如附表編號4 、5 、6 、10、附表三編號5 、9 所示之研磨器、削尖吸管、電子秤等工具，係被告甲○○供販賣毒品所用之物，然上開扣案物品均無法與其上所殘留之海洛因或甲基安非他命析離，亦屬第一級毒品或第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告甲○○販賣第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬。扣案如附表一編號2 及附表三編號2 所示盛裝上開扣案海洛因之包裝袋共44只，因法務部調查局進行鑑定時已將其與袋內所含之海洛因分別秤重，故上開包裝袋與其內所含之海洛因可以析離，然上開包裝袋係用以包裝所欲販賣之毒品，屬被告甲○○供犯罪所用之物；又扣案如附表一編號11所示之帳冊，係被告甲○○記錄販毒所得，亦屬其供犯罪所用之物；另扣案如附表二編號2 、附表三編號10所示之夾鏈袋共26包，係被告甲○○包裝欲販賣之毒品所用，亦為其供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收。又未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話共4 支，雖門號申請人非被告甲○○，然上開門號之行動電話既為其持有使用，業經其供承在卷，應認為係其所有之物，又係其供聯絡販賣毒品事宜所用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收，然因未扣案，故如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之被告甲○○販毒所得6 萬2,000 元（4,500 元＋4,500 元＋9,000 元＋5,000 元＋5,000 元＋3 萬元＋4,000 元＝6 萬2,000 元），係被告甲○○犯罪所得財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，然因未扣案，故如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案如附表一編號7 、8 、9 、12、13、附表三編號3 、6 、7 、8 部分，因與本案販賣第一、二級毒品部分並無關連，故不予宣告沒收，至被告丙○○因僅與被告甲○○共同販賣甲基安非他命2 次，且係未遂，難以分辨扣案之物，何者係其與甲○○共同犯罪所用之物，故不再在其罪名項下宣告沒收。又前開被告二人被訴犯罪不能證明部分，因與科刑部分，有連續犯或想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另無罪之諭知。
五、原判決被告甲○○變造特種文書部分，業經判決確定，故不再論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項 、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第26條前段、第47條、第37條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年 　5 　月　 30 　日刑事第四庭 審判長法　官　蕭權閔
法　官 林水城
法　官　陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年 　6 　月　 1 　日書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2、6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬───────────────┬──────┐│編　號│扣　　　 案　　　　物　　 　品│ 數　　量 │├───┼───────────────┼──────┤│ 1 │海洛因 │ 34包 │├───┼───────────────┼──────┤│ 2 │包裝上開海洛因之包裝袋 │ 34只 │├───┼───────────────┼──────┤│ 3 │甲基安非他命（含包裝袋） │ 31包 │├───┼───────────────┼──────┤│ 4 │電動研磨機 │ 1 台 │├───┼───────────────┼──────┤│ 5 │手動研磨器（銅製） │ 1 組 │├───┼───────────────┼──────┤│ 6 │木製滾筒研磨器 │ 1 支 │├───┼───────────────┼──────┤│ 7 │注射針筒 │ 10支 │├───┼───────────────┼──────┤│ 8 │吸食器 │ 1 組 │├───┼───────────────┼──────┤│ 9 │手機 │ 5 支 │├───┼───────────────┼──────┤│ 10 │削尖吸管 │ 1 支 │├───┼───────────────┼──────┤│ 11 │帳冊 │ 1 本 │├───┼───────────────┼──────┤│ 12 │郵局存簿 │ 2 本 │├───┼───────────────┼──────┤│ 13 │現金 │新台幣1 萬元│└───┴───────────────┴──────┘附表二：
┌───┬───────────────┬──────┐│編　號│ 　 扣　　 案　　物　　　品 │ 數　　量 │├───┼───────────────┼──────┤│ 1 │甲基安非他命（含包裝袋） │ 1 包 │├───┼───────────────┼──────┤│ 2 │夾鏈袋 │ 3 包 │└───┴───────────────┴──────┘附表三：
┌───┬───────────────┬──────┐│編　號│ 　 扣　　 案　　物　　　品 │ 數　　量 │├───┼───────────────┼──────┤│ 1 │海洛因（不含包裝袋） │ 10包 │├───┼───────────────┼──────┤│ 2 │包裝上開海洛因之包裝袋 │ 10只 │├───┼───────────────┼──────┤│ 3 │白色粉末 │ 1 包 │├───┼───────────────┼──────┤│ 4 │甲基安非他命（含包裝袋） │ 12包 │├───┼───────────────┼──────┤│ 5 │電子秤 │ 1 台 │├───┼───────────────┼──────┤│ 6 │注射針筒 │ 1 支 │├───┼───────────────┼──────┤│ 7 │吸食器 │ 1 組 │├───┼───────────────┼──────┤│ 8 │手機 │ 5 支 │├───┼───────────────┼──────┤│ 9 │毒品溶化機 │ 1 台 │├───┼───────────────┼──────┤│ 10 │夾鏈袋 │ 23包 │└───┴───────────────┴──────┘K