臺灣高等法院 高雄分院95年度上重訴字第25號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 12 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上重訴字第25號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人　張永昌 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國95年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第15303 號及移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第6140、18854 號）及移送併辦（案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第18854 號），本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之海洛因拾包（含空包裝總重伍點參貳公克、驗後海洛因淨重伍拾伍點零陸公克）及沾有海洛因之電子磅秤壹台，沒收銷燬之；扣案NOKIA
廠牌6108型門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）、電子鎊秤壹台及販賣第一級毒品所得新台幣壹萬元均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於民國93 年7月間某日向不詳之人購入海洛因後，以其所有之電子磅秤1
台計量，裝入夾鏈袋分裝，再以其所有之NOKIA 牌6108型門號0000000000號之行動電話，與甲○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡，先後於下列時、地，出售海洛因2 次予甲○○，賺取不詳之差價：
㈠於93年7 月22日某時，在高雄市○○○○道附近之某汽車旅館，以新台幣（下同）1000元之價格，出售數量不詳之海洛因予甲○○。
㈡甲○○於93年7 月29日撥打乙○○前開門號行動電話，表示欲購買半錢（1.875 公克）海洛因，二人遂約定於當日晚間在高雄市○○區○○路355 巷82弄1 號「維也納汽車旅館」（下稱「維也納汽車旅館」）交易。乙○○即於93年7 月29日晚間10時22分許，攜帶其所有之海洛因、前開電子磅秤1
台、含海洛因成分之殘渣夾鏈袋22個、現金2 萬8200元，駕駛其所有車號ZR－4921號自小客車，至「維也納汽車旅館」承租106 房，並將海洛因9 包（合計毛重59.8公克）、夾鏈殘渣袋22個藏放在浴室天花板後，在該房間內等候甲○○。甲○○於當晚11時許到達，乙○○當場以前開電子磅秤量取毛重半錢（1.875 公克）之海洛因，以1 萬元之價格賣予甲○○，甲○○隨即離開房間，適高雄市警察局楠梓分局員警到該汽車旅館執行臨檢，盤查正欲離去之甲○○，甲○○則趁隙將剛購得之半錢海洛因丟棄在該汽車旅館車道旁水溝內湮滅，乙○○則為警在該房內桌上查獲其所有之海洛因1 包（毛重1.0 公克）、供販賣海洛犯罪時秤重所用之電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡)、 販賣海洛因所得1 萬元及非供販賣海洛因所得之6000元（合計1
萬6000元），乙○○並自其所穿著褲子右側口袋取出其所有非販賣海洛因所得之2 萬2200元，警方並在浴室天花板上查獲乙○○所有而藏放之海洛因9 包（與桌上之1 包海洛因合計10包，空包裝總重5.32公克，驗後海洛因合計淨重55.06
公克，純度13.90 ％，純質淨重7.65公克）及其所有非供分裝販賣而係供其施用海洛因含海洛因成分之夾鏈袋22個。
三、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告及內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠被告乙○○抗辯其於93年7 月30日在高雄市政府警察局楠梓分局警詢中，曾遭員警以手銬將其手腕吊高，致其上肢因血液逆流而有瘀青，並以物品朝其丟擲，致其背部受傷，以此方式刑求云云。辯護人則稱證人甲○○目睹被告遭刑求，其警詢中證述顯非出於自由意志，無證據能力等語。惟查：被告於本院審理中供稱：在楠梓分局時，警察把我銬起來，我的腳並沒有離開地面，只是手很痛，但沒有受傷，僅手部有手銬壓痕；該次警詢時甲○○與我是分開詢問，甲○○不在現場等語（原審卷㈠一六四、一六五頁）。被告既感覺手銬過緊且固定位置過高致手部疼痛，竟未向員警有何表示，已違常理；且被告經解送高雄地方法院檢察署檢察官訊問時，經法醫師驗傷診斷，外觀上並無明顯外傷，此有驗傷診斷書及照片1 幀附卷可稽（高市警楠分三字第0930015312號卷廿八至廿九頁）。參以被告於警詢中並未自白犯罪，足認員警係因戒護安全而依通常情形將被告上手銬，以防免脫逃，並無刻意將手銬縮緊或吊高之方式，作為取供方法。況被告於警詢中並未自白，於解送檢察官訊問時，亦未見有其所稱之壓痕、瘀傷或其他任何外傷，益徵並無所稱之刑求情形，是其前開抗辯，顯非可採。又被告自承當時證人甲○○未在現場，是辯護人所稱甲○○因目擊被告受刑求而生恐懼，非出於自由意志而為陳述等情，與事實不符，亦非可採。
㈡証人甲○○於警詢中之陳述（警卷八至十三頁），雖無上述因目賭被告遭受刑求而非出於自由意志陳述之情形，惟仍屬被告以外之人於審判外之陳述，已據辯護人於原審審理中以傳聞證據為由反對其證據能力。嗣上開證人於原審審理中到庭陳述，其內容復與先前於警詢中所為陳述不符，本院以其於警詢中之陳述，唯恐牽連其中，顯有人情壓力，此觀其於原審93年7 月30日訊問時，仍表明不願作證，即可知其警詢時心中壓力非輕，足認其先前於警詢中之陳述，顯無可信之特別情況，自不得作為證據。至其於偵查中向檢察官所為之陳述（偵卷十六至十七頁），及於原審羈押訊問時向法官所為之陳述（聲羈卷四至五頁、九至十頁），皆係以被告身分接受訊問，未經具結以擔保其陳述之真實性，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，均不得作為證據。
㈢証人蔡維揚於警詢之陳述（九十三年度偵字第一五三０三號卷六頁）、「維也納汽車旅館」休息日報表（警卷廿一頁）、機車買賣契約書（同上偵卷卅頁）、太平產物保險機車竊盜保險卡、泰安產物保險股份有限公司強制汽車責任保險費收據、泰安產物保險股份有限公司強制汽車責任保險費收據（原審卷㈠八五至八七頁）、汽車106 號房取出海洛因之相片（偵卷五八至六四頁）、蓋有高雄市監理處南區分處車輛証件審核章⑵之三陽工業股份有限公司電子計算機開立專用機車出廠與貨物稅完稅照証、蓋有高雄市監理處南區分處車輛証件審核章之機器腳踏車新領牌照登記書、蓋有高雄市監理處章之高雄市政府監理規費收據可証（原審卷㈠八五至八七頁）、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書（偵卷五頁），被告及辯護人於本院同意作為証據（本院卷卅九頁），其中蔡維揚未表示在警詢中有何不當之詢問情事，其餘未蓋有公務機關之文書，均係依一般商業習慣所製作，與蓋有公務機關印文之文書，均有証據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認為警在「維也納汽車旅館」106 房內桌上查扣之海洛因1 包（毛重1.0 公克）、電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話1 具、現金1 萬6000元及自其褲袋取出之現金2 萬2200元等物為其所有，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊並無販賣海洛因予甲○○2 次，係遭甲○○誣陷，員警在「維也納汽車旅館」106 室桌上查獲之1 萬6000元連同其身上之2 萬2200元，均係伊父親交予伊購買機車所用，並非販賣毒品所得，在浴室天花板上查扣之海洛因及夾鏈袋均非伊所有等語。
二、經查：
㈠甲○○於93年7 月22日在高雄市楠梓區○○○路附近某汽車旅館向被告購買1000元之第一級毒品海洛因部分：
甲○○於原審結證稱：「（辯護人問：你說毒品是跟乙○○購買，之前是否曾經跟他買過毒品？）有買過」，「（辯護人問：你之前買了多少？）一千元」、「（辯護人問：在何處買？）另外一家汽車旅館，也是在高雄」、「（辯護人問：你的住家在何處？）之前在新營【按：屬台南縣】明治路，現在跟母親一起住，也是在新營」（原審卷一０二頁）、「（檢察官問：你說你之前曾經向被告買了一次毒品，這次【該次】的毒品購買是否指在案發前一個禮拜向被告購買的？）是」、「（檢察官問：購買情形為何？）第一次是被告先叫我進去汽車旅館等，然後他再來」、「（檢察官問：這次【該次】你跟他買了多少？）一千元，買了一小包」、「（檢察官問：你與乙○○之間，除了購買毒品之外，有無其他債務關係？）沒有」、「（檢察官問：你有無欠被告金錢？）沒有。之前我不認識他」（原審卷一０三至一０四頁）。甲○○與被告素無仇怨，復無積極証明其有誣陷被告之情事，且甲○○於本院更進一步補充結証稱其向被告購買四號海洛因，且對進入旅館之先後及連絡為更詳細的陳述，其証稱：「（辯護人問：你與乙○○見面的地點？）我與乙○○二次見面的地點都是在汽車旅館」、「（辯護人問：你到汽車旅館作何事？）去向他拿四號【即海洛因】」、「（辯護人問：拿多少海洛因？重量、價格？）好像一千元的海洛因，重量不記得了」、「（辯護人問：你當時有交1000元給乙○○？有」、「（你當時去汽車旅館內，是誰付的錢？）我們約在汽車旅館，乙○○要我到汽車旅館後再打電話給他，我就先進去，我的房間錢是我自己出的，我在房間內打電話給乙○○跟他說我在幾號房，乙○○就從二樓後面進來，不是開門進來的」（本院卷一０五頁至一０六頁）。觀之甲○○二次証述並無矛盾之處，所証核屬可信。雖其就購買時間是否為93年7 月22日已忘記，但其於95年12月1 日在本院証述，距其於93年7 月22日購買時間，已逾2 年，尚不得以其忘記時間，而認其所証不可採。再其雖亦不能指認購買之汽車旅館名稱，但甲○○係台南縣新營市人，非高雄市人，且距其購買時間已逾2 年，故其不能指認向被告購買海洛因之旅館名稱，亦與無違經驗法則。綜上，被告於93年7 月22日曾出售1000元之海洛因予甲○○，應足認定。
㈡甲○○於93年7 月29日在「維也納汽車旅館」向被告購買1
萬元第一級毒品海洛因部分：
⒈証人甲○○於原審結証稱：「當天（按：93年7 月29日）我在新營打電話給他，跟他說我要買毒品，1 次要買半錢，他要我到高雄，然後我將車子開到楠梓。然後我下楠梓交流道後再打電話給他，他說他在汽車旅館，旅館的名字我忘記了，但是當時他有告訴我是哪間汽車旅館以及房間號碼。我找了很久才找到那家汽車旅館，到了汽車旅館後，我將車子停在汽車旅館外，要我朋友在外面等候，然後，我是用跑的進入汽車旅館，跟櫃台小姐說有朋友等我，我爬上樓梯後進入房間，當時房間的鐵門沒有放下來，我進去時，被告有在裡面，我拿錢出來，被告就從皮包拿出一塊毒品，用剪刀剪，用磅秤秤，秤了半錢給我。然後我就當場在房間內施用了半支，然後我就趕著要走。結果我下樓梯，走到櫃台時，警察就把我擋住了，警察問我到那邊做何事？我說找朋友」（原審卷㈠一０五頁）、「（你進入汽車旅館後，約有多久時間，警察就來了？）我到汽車旅館約5 分鐘，就到樓下，剛好看到警察進來」、「（你為何在5 分鐘之後到樓下？）我要回家」（同上卷九九頁）、「（你說剛下樓沒多久，警察就抓你，為何警察會抓你？）我在汽車旅館車道接近櫃台的時候，警察叫我等一下，然後問我要做什麼，我說要找朋友，警察叫我先蹲在一旁」、「（接下來發生何事？）後來警察把我帶回乙○○的房間。然後警察叫我蹲在樓梯口，再來我看到警察搜查房間，當時原本在外面等我的朋友也被帶到被告乙○○房間內」（同上卷一０一頁）、「（警察是是先敲被告樓上的房門？或是樓下的門？）2 樓有個門，樓下的樓梯口也有1 個門。警察是敲樓上的門，敲了十幾分鐘，樓上的門就是房間的門。樓下的門當時是鎖著的，警察是先在樓上敲門，等到樓上的門打開後，進入房間後，再從房間內下樓開啟樓梯間的門，然後再帶我進去」（同上卷一一０至一一一頁）；又證人即「維也納汽車旅館」主任蔡維揚於警詢中證稱：「（警方在106 號房查獲毒品案，當時之旅客及車輛為何？）我們是登記牌照ZR－4921號自小客車，他是當晚10 時22 分許進房休息，已繳新台幣580 元房租，凡入店休息房客，我們只登記車牌，未登記旅客姓名」（高市警楠分三字第0930015312號卷6 頁正反面），該旅館之休息日報表亦記載ZR－4921號車於22時22分進房，有該日報表可証（同上警卷廿一頁），而ZR－4921號車之車主姓名為被告，亦有車號查詢汽車車籍可參（原審卷㈠一三四頁）。由上開甲○○証述其與被告約定在維也納汽車旅館106 號房見面，於被告進入汽車旅館約半小時後，甲○○始抵達旅館，並於進入106 號房間約5 分鐘購買海洛因後欲回家時，被警察獲之經過，與蔡維揚於警訊時証述：「．．．警方來問我所稱進入之人係前往何房間找何人，再由我告知係106 號房並帶同去施檢，續由警方在2 樓按門鈴後，房內1 名男子（經查甲○○）隨即自行開啟1 樓車庫鐵捲門為警欄查，最後警方在106 號房內查獲另1 人（經查乙○○），並發現毒品等物」，及証人即查獲本案之高雄市政府警察局楠梓分局刑事組長王智勇於偵查中証稱：「．．．甲○○說他要去106 室找女朋友，我們向管理室查，106 室登記車號4921自小客車，車主是乙○○，我們會同旅館經（按：即旅館主任蔡維揚）室（是）從2 樓去敲門，因為1 樓是汽車出入口，我是分派在樓下守候，由在庭上之陳隊長（陳天雲）帶著另1 隊人到房間去。據陳隊長表示敲門後經過3 、4 分鐘乙○○以（才）來開門，在他開門之前，甲○○先跑出來，但被我們隊員抓住，然後我們帶甲○○一同到樓上」（偵卷四七頁）、陳天雲結証所述：「我是警備隊隊長，我已任職8 個月了。我們帶隊到樓上後，經敲門後約過了3 、4 分鐘乙○○才開門，乙○○出示身分証，顯示是治安顧慮人口，我們開門進來就是浴室，．．．此時在樓下有1 位先生要逃走，被樓下之刑事組長逮捕，並且帶他上來」（偵卷四七至四八頁），似有不同。但細繹4 名証人就甲○○被查獲經過之陳述，並無矛盾之可言，僅係甲○○陳述其有利部分，簡化其自1 樓鐵捲門離去被警攔截而已，故尚不能以上開証詞稍有差異，即認4
名証人証述不可採。綜上，本案係被告與吳豐約在「維也納汽車旅館」見面，係被告先行進入該旅館106 號房間等甲○○，甲○○於被告抵達該汽車旅館後約半小時始抵達旅館，應足認定。
⒉証人即高雄市政府警察局楠梓分局警備隊員劉少明於偵查中証稱：「（陳述本件之經過情形？）我們是擴大臨檢勤務，我在維也納負責控制乙○○，突然停電約3 、4 秒鐘，然後電又來了，我抬頭一看，發現天花板有一個黑黑的東西，組長隨即拿下來，裏面是一包黑色的包包，裏面裝有海洛因等毒品，此時乙○○就站在同一樓層另一個房間，我們有叫他過來看」（偵卷五十頁）與証人即陳天雲亦証稱：「隊員劉少明看管甲○○時，房間內之電源突然熄了3 、4 秒，電一來，很自然的頭會往上看，劉少明發現燈上面有一包東西，並且包裝上沾有水漬，裏面安非他命、海洛因二種都有」（偵卷四八頁），就劉少明於106 房間之電燈突然熄滅前，係看管乙○○或甲○○雖有不同，但2 人就燈熄滅後再亮時之証述則相同，且參酌卷附查獲扣案海洛因等物之天花板相片，確於角落有一團黑色影子（偵卷五九頁），故尚不能以2
人就劉少明係看管被告或甲○○之証述不同，而認2 人就發現天花板上物品之証述，亦不可採。警方自天花板之包包內取出如扣押物目錄表備考欄所載編號一至九之疑似海洛因白粉9 包、編號十至十一疑似甲基安非他命2 包及夾鍊袋22只，為被告所不否認（高市警楠分三字第0930015312號卷3 、4 頁），該9 包白色粉末與於維也納汽車旅館106 號房間桌上查獲疑似海洛因白粉1 包（毛重1.0 公克，屬被告所有，業據被告於偵查中自承不諱〈偵卷十二至十四頁〉）共10包經送驗結果，含有海洛因成分（驗後合計淨重55.06 公克，空包裝總重5.32公克，純度13.90 ％，純質淨重7.65公克），有法務部調查局93年10月14日調科壹字第220018189 號鑑定通知書在卷可參（偵卷七十頁）。故應予審究者，乃從天花板取出之9 包海因是否為被告所有？被告否認該9 包海洛因係其所有，但「維也納汽車旅館」106 房於93年7 月29日22時22分出租予被告之前，於同日19時40分至21時44分共同2 小時4 分鐘，曾出租予他人，有上開休息日報表可証。
106 號房間於被告在同日22時22分進住前，「維也納汽車旅館」衡情會進入打掃、整理，以便下次之出租，浴室當然亦係在打掃、整理之範圍內。天花板上之物若為前一位房客所留，以上開物品之價值而言，該留下物品之客人，衡情於退房時會隨身帶走，即使其未帶走，維也納汽車旅館清潔人員於客人退房後清潔房間時發現取出，但直至被告住進該房間後，無人前往要求取回該物品，清潔人員亦未於清潔時取出，被告又已進入該房間半小時餘始被查獲，而被告復稱上開物品非甲○○帶進去的，其亦未看甲○○藏東西（原審卷㈠一六一至一六二頁），及警方係於忽然停電3 、4 秒電源恢復後，立即發現天花板藏有海洛因，故亦無栽贓、誣陷被告之可能。故警方人員於維也納汽車旅館106 號房天花板取出之9 包海洛因係被告所藏置，應足認定。
⒊警方查獲時，在106號房間桌上查獲之海洛因1包（毛重1.0
公克）、電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1具、現金1 萬6000元及自被告褲袋取出之現金2 萬2200元，均屬被告所有，業據被告於偵查中自承不諱（偵卷十二至十四頁），並有扣押物品目錄表（警卷十五至十七頁）可資佐証。甲○○係購買半錢1.875 公克，查獲之海洛因又非剛好一錢3.75公克或半錢1.875公克，且被查獲之電子磅秤含有海洛因
成分，有私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3 月22日檢驗報告可証（原審卷㈠廿五頁），足見甲○○証稱當日係向被告購買海洛因，堪信為真實。又甲○○向被告購買之海洛因曾以電子磅秤秤重，故該電子磅秤係被告於出售海洛因予甲○○時秤重之用，應足認定，被告辯稱係用來秤葡萄糖用（警卷五頁），係卸責之詞。而扣案之0000000000號行動電話為其與甲○○連絡購買海洛因犯罪所用之物，已如上述，故甲○○於93年7 月29日晚上係至該房間向被告購買半錢（1.875 公克）海洛因後，於警實施臨檢勤務查獲後，乘機丟棄所購買之海洛因，並由甲○○之陳述，而查獲販賣海洛因之被告，應足認定。
⒋被告與蔡再發經營之億大機車行購買機車之機車買賣契約書記載，被告於93年7 月26日向蔡再發購買一部機車，機車總價4 萬8000元，付訂金3000元，餘款4 萬5000元，約定於93年7 月26日交車，惟其上加註尾款係於93年8 月5 日始付清，有機車買賣契約書在卷足憑（偵卷卅一頁），由上開買賣契約書可知，被告辯稱於93年7 月26日以4 萬8000元向蔡再發購買一部機車，應堪採信。惟被告於93年8 月13日偵查中提出該機車買賣契約書時（偵卷廿九至卅頁），並未敘明機車買賣契約書上所載訂金3000元係誤載，而該買賣契約書之買方係被告簽名，故被告於93年7 月26日訂車時，只給付訂金3000元，應足認定。証人蔡再發証稱：「（當時訂車時，訂金若干？）八千元」、「（為何買賣契約書上面寫書立訂金為三千元？）這是我太太的作業疏忽，後來我們有更正」，係臨訟配合被告所辯交付訂金8000元所為之証述，尚非可採。又依該機車之統一發票日期為93年7 月29日（該統一發票雖只有日期及統一發票號碼00000000號等部分附卷，但依機器腳踏車新領牌照登記書繳驗証件欄之統一發票欄所載之統一發票號碼00000000號，故該統一發票發票日期為93年7
月29日，應可信為真實），機車保險之始日亦為該日，領牌日期則為93年7 月30日，有三陽工業股份有限公司電子計算機開立專用機車出廠與貨物稅完稅照証、太平產物保險機車竊盜保險卡、機器腳踏車新領牌照登記書、泰安產物保險股份有限公司強制汽車責任保險費收據、高雄市政府監理規費收據、統一發票可証（原審卷㈠八五至八七頁），故證人即機車行負責人蔡再發於原審證稱：「（請提示機車資料與証人辨識，此機車是否由你們車行賣出？）是」、「（從這部機車的資料，可否看出何時領牌？）（93年）7 月30日領牌」、「（這部機車是何人跟你買的？）是乙○○帶他的女友來買的」、「（對於卷附之機車買賣契約書，是否你們車行所書立？）是，這是買賣契約開給對方的訂金收據」、「（此機車賣出金額為何？）四萬八千元」、「（照此買賣契約書，訂車時間是否為7 月26日？）是」確實訂車時間也是這樣，因為這是新車，所以領牌、交車時間較晚。我們都是等新車來了之後再領牌、交車」、「（7 月26日被告跟你訂車後，事後有無去跟你牽車？）沒有，是他女友去牽的」、「（他的女友是否即為機車資料上面記載之黃絜媮？）是」、「我領牌後才可以交車」（原審卷七十七至八十頁），與事實相符，至於機車上之交車日期記載交付訂金日之93年7 月26日，顯屬誤載，蔡再發証稱：「（這份契約書上面所寫的交車日期是在7 月26日，即案發前所交車？）這是寫錯了，因為車子領牌的時間是在30日」，應可採信。蔡再發於93
年7 月29日即將機車以黃絜媮名義投保強制險，並於翌日（30日）以黃絜媮名義領牌，依一般買賣定則，必也機車買方已交付全部價金予賣方，機車賣方始會開立統一發票，並以之做為辦理過戶程序之文件，辦理機車過戶予買方，故被告應於93年7 月29日即已付清機車價金予蔡再發，機車買賣契約書上所載機車尾款於93年8 月5 日付清，係被告與蔡再發原先之約定付尾款之日期，應足認定。蔡再發証稱：「（剩下的尾款是何人於何時在何處交給你的？）是被告的女友在我的車行交給我的。但時間太久我忘記是那一天，應該是30日交車那天才交尾款給我本人」、「因為7 月30日時，對方已經將錢都交給我，付清了」、「（餘款為何？）餘款是交車後他才給我付給我」（原審卷㈠七七至八十頁）云云，尚非可採。被告辯稱：扣案現金1 萬6000元原本是購買機車所用，是伊父親在93年7 月26或27日交給伊4 萬元，供伊繳清尾款，該部機車總價4 萬8000元，伊於26日付訂8000元，餘款4 萬元，原定29日交車，但伊於當天去領車時，老闆告訴伊因為牌照尚未領到，請伊隔天再去領車，而伊在29日晚上就被查獲了云云。其中有關購車訂金8000元，與事實不符，已如前述。而被告被查獲時，在桌上扣得1 萬6000元，在被告口袋扣得2 萬2200元，合計3 萬8200元，有扣押物品目錄表可証（警卷十五至十七頁），被告於警詢亦自承1 萬6000元係在房間桌上查獲（警卷三頁），故其嗣後辯稱3 萬8200元都是從其口袋取出（本院卷卅七頁），尚非可採。又警方查扣之現金僅有3 萬8200元，亦與被告所稱其父曾交付4 萬元之事實不符，且既係供被告付車款之用，又無其他特別使用之需，亦無將現金分置2 處之必要。更何況，被告以黃絜媮名義購買之機車，於93年7 月29日即辦妥黃絜媮名義之保險，且蔡再發已書立統一發票，而被告已付清尾款，扣案之款項即與購買機車無關。被告之父丙○○雖到庭證稱：確有於93年7 月26日交予被告4 萬元供其繳交尾款，因該筆款項係其由所營餐廳當日營業額中取回，故清楚記憶交予被告10張壹佰元紙鈔；4 、5 張伍佰元紙鈔；餘均為壹仟元紙鈔云云；惟經檢察官反詰問其於前1 日即同年月25日由營業額取回多少金額，竟答稱忘記了等語（原審卷㈠七二至七六頁），亦見其所稱曾於93年7 月26日曾交付4 萬元予被告，係迴護被告之詞，自難採信。綜上，被告辯稱查獲當時所扣得之3 萬8200元係其父親交付予其購買機車之用，係圖卸其販賣海洛因所得之頓詞，而不可採。
⒌按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力」（最高法院94年度台上字第6881號判決參照）。本件甲○○於警詢及聲押庭所為之陳述，固無証據能力，已如上述，但依上開說明，仍得作為彈劾証據，先予敘明。甲○○雖於警詢中陳稱係拜託揚宏偉給我一點點毒品，於偵查及原審羈押訊問時供稱係購買1
萬6 千元之海洛因等語，與審判中所述購買1 萬元海洛因不符，而彈劾其憑信性。甲○○在向被告購買海洛因之前，與被告素不相識，彼此間亦無債權債務關係或糾紛，已如前述，甲○○於93年7 月29日與友人自台南縣新營市開車至高雄市楠梓區「維也納汽車旅館」後，吳豐之友人在停於「維也納旅館」外之路旁，等候進入該旅館106 號房之甲○○，足見甲○○至106 號找被告，僅係短暫停留，且甲○○從台南縣新營市至高雄市找被告，衡情不會只是要與尚無深交之被告一起施用海洛因而已。何況甲○○係找很久才找到維也納汽車旅館，且係於欲離開維也納汽車旅館時被查獲，已如前述，故被告辯稱甲○○在當天晚上九點多打電話給伊說要到高雄找伊玩，當時甲○○朋友在外面，甲○○說其朋友到了，其要找朋友及順便買東西，甲○○從台南開車下來，不知伊住處，所以在汽車旅館等（本院卷卅七頁），顯非可採。復參酌甲○○於被查獲前亦在高雄市楠梓區之某汽車旅館向被告購買海洛因一次之情事，故甲○○証稱係至維也納汽車旅館向被告購買海洛因，尚無違情理。辯護人質疑甲○○於警詢稱不知桌上1 萬6000元是何人所有（原審卷一０三頁），及於偵查中稱1 萬6000元係其向被告購買海洛因之款項，與其在原審結証向被告購買1 萬元海洛因之情節，固有不同。惟被告與甲○○平日素無交情，吳豐作向被告購買海洛因所付之價金，被告衡情在交易當場清點無訛，始完成交易；而被告又自承警方進入106 號房時，其正在算錢（聲羈卷八頁），參酌甲○○於原審証稱其將1 萬元放在房間內之桌上（原審卷㈠一０七頁）。則被告必於甲○○離開106 號房後，將自己之現金與之混合，才有再重新數錢之可能與必要。故甲○○於警詢及偵查中所稱1 萬6000元係其向被告購買海洛因所交付，與事實不符，其於原審所為其向被告購買1 萬元海洛因，堪信為被告販賣海洛因予甲○○之有罪証據。辯護人上開指摘，尚不足為被告未販賣海洛因之有利証據。
⒍甲○○於原審雖証稱被告用剪刀剪海洛因給伊，而現場未查獲剪刀，甲○○此部分之証述，似與事實不符。惟被告與甲○○在警方進入106 房之前，亦有在該房內施用海洛因，而警方亦未查獲施用針筒或煙蒂，且甲○○被查獲時，身上尚有600 元未被扣押，故尚不能以甲○○曾証稱被告以剪刀剪海洛甲予甲○○，而現場未查扣剪刀，即認甲○○所述不可採。至於警方查獲甲○○後，製作甲○○筆錄時，並未詢問取得甲○○當天曾向被告購買海洛因之事實，於偵查中亦無詢及甲○○將購買海洛因乘機丟棄水溝之事實，直至一年後之原審94年7 月29日審理時，甲○○始稱海洛因乘機丟棄之事實，故亦不能以警方未扣得該海洛因，而認被告未販賣海洛因予甲○○。
三、查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣海洛因之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予證人黃進忠而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。被告於偵查中稱電子磅秤係量葡萄糖重量，以摻入海洛因用（偵卷十三頁），惟該磅秤經檢驗有海洛因成分，有如上述，故被告販賣之海洛因有摻入葡萄糖稀釋之情形，實足認定。此亦足証明被告購入毒品後，摻入葡萄糖稀釋，以電子磅秤計量分裝，乃係為圖利而為之，故其有營利之意圖，甚為明確。被告係意圖營利而購入海洛因，以其所有之前開門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，以其所有之電子磅秤計量分裝，先後二次販賣海洛因予甲○○之事實，已堪認定。其中被告第2 次販賣係於93年7 月29日晚間11時許，在前開汽車旅館房間內，以1 萬元之價格，販賣數量為半錢即約1.875 公克（計算式：1 錢＝3.75公克，半錢＝1.875 公克）予甲○○，但甲○○証稱不知第一次以1000元向被告購買海洛因之數量為何，而甲○○與被告二次交易時間，已間隔一週，故尚不能以第二次交易金錢、數量，換算推論甲○○第一次第一次向被告購買海洛因之數量為0.1875公克。惟被告二次共出售予甲○○海洛因之所得為1 萬1000元，則堪認定。
四、按海洛因屬毒品危害防制治條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品；又販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，最高法院92年度台上字第7046號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前後，持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被告所為販賣第一級毒品罪2 次既遂之犯行，各均獨立，應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以連續犯處斷為重，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續犯一罪。即被告先後2 次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法第56條以一罪論，並加重其刑。按毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。而同為販賣海洛因，其法定本刑均為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重，僅就法定刑其他部分加重之。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告販賣第一級毒品既遂之犯行僅有2 次，所得共計1 萬1000元（1 次1000元，1 次1 萬元），販賣數量尚少、犯罪所得有限，且販賣人數僅1 人即甲○○，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，是本件被告之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依先加後減例為之。惟被告行為時之刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正後刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，經比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2 項、第65條第2 項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，是修正後之刑法並無較有利於被告。應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用最有利於行為人之法律即行為時法。
五、原判決就被告販賣海洛因犯行，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠原審就被告檢察官移送併辦部分（94年3 月9
日上午9時許，在高雄市○○路上「銘利遊藝場」內，以20
萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子購入毛重1兩半（約56.25公克）之海洛因部分），一併加以審判，自有未洽。㈡原判決依據被告第二次販賣海洛因價格、數量，進而推論被告第一次販賣予甲○○海洛因之數量，及將被告代步之汽車宣告沒收，亦有未合。檢察官上訴意旨，執原審未就台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第18854 號（原審駁回檢察官此部分之併案，但未將卷証退回檢察官，故檢察官上訴時，仍以併原審之94年度偵字第18854 號案件併本院審理，應予敘明）認被告於94年8 月間，陸續在不詳地點，以新台幣1000至2 萬5000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予「泰山」等不詳姓名人部分，亦犯販賣第一級毒品罪，雖無理由。惟被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品海洛因部分撤銷改判。審酌被告被告為一己私利而販賣海洛因，事後否認犯行，惟念其販賣人數僅一人，數量及所得亦非多，扣案之海洛因數量亦不大等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。扣案之海洛因10包（含空包裝總重5.32公克，驗後海洛因合計淨重55.06 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。該10包海洛因包裝夾鍊袋與毒品無從析離，應與海洛因毒品視為一體，併予沒收銷燬，至於鑑驗時用磬之毒品，因已滅失，不另諭知沒收。再電子磅秤1 台既含有海洛因成分（原審卷㈠廿五頁），而無法折離亦依同條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。扣案之NOKIA 廠牌6108型門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡），係和信電訊股份有限公司門號，為被告所自承（本院卷一四七頁），該公司之SIM 卡係屬申請人所有，有該公司95年3 月9 日和信（業服）字第09520201 937號函可証（本院卷一二八頁），故該行動電話（含SIM 卡），為被告所有，供犯本件販賣第一級毒品所用之物，均應依同條例第19條第1
項規定宣告沒收。扣案販賣第一級毒品所得為1 萬元，亦應依同條例第19條第1 項規定沒收，未扣案販賣第一級毒品所得為1000元，應依同條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於22個夾鍊袋，含有海洛因成分，有私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3
月22日檢驗報告可証（原審卷㈠廿四頁），而被告亦自承有施用海洛因，其尿液亦檢出有嗎啡反應有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢成績書可証（偵卷五頁），足見該22個含海洛因之夾鍊袋即殘渣袋，係被告施用海洛因所剩之殘渣袋，而非販賣海洛因所用之物，即與本案無關，故不予宣告沒收之（被告施用海洛因部分，另由檢察官偵辦）。至其餘扣案物吸食鏟管1 支，及新台幣2 萬8200元，亦與本件販賣第一級毒品犯行尚無關聯，爰均不予宣告沒收。末按「毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，此項規定乃採義務沒收主義，凡屬犯人所有供該條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收」（最高法院94年度台上字第4433號判決參照）。本件被告販賣海洛因予甲○○時駕駛ZR－4921號自小客車至「維也納汽車旅館」，乃係被告至「維也納汽車旅館」時代步工具，尚非屬供犯該條例第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，故不予宣告沒收。
六、併案意旨略以：㈠94年度偵字第6140號：乙○○意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於94年3月9日上午9 時許，在高雄市○○路上「銘利遊藝場」內，以20萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子購入毛重1兩半（約56.25公克）之海洛因後，在其位於高雄市鼓山區○○○路659
號5 樓租屋處，將海洛因置於其所有以市售泡茶機改裝而成之測試海洛因純度機器1 台上，測試海洛因之純度後，置於鐵盤上，以其所有之另1 台電子磅秤計重，並摻入葡萄糖稀釋後，裝入夾鏈袋內，共分裝為18包以供出售。旋於94年3
月11日中午12時50分許，為警持搜索票至上址搜索，當場查獲其所有之前開海洛因18包（合計毛重21 6.9公克）、電子磅秤1 台、以市售泡茶機改裝成之測試海洛因純度機器1 台、葡萄糖1 盒、鐵盤1 個等物品。㈡94年度偵字第18854 號：乙○○於94年8 月間，陸續在不詳地點，以1 千至2 萬5
千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予「泰山」「美哥」「妹啊」「搖」「霖」、「小林阿」、「不知誰」、「龍」、「吉」、「賢」、「貓」、「華」、「和」、「峰」、「尚德」、「我朋友」、「妹」、「姊夫」、「宋」、「林」、「速勝」、「半阿」、「台南小主子」等以牟利。嗣於94年8 月18日下午4 時30分許，為警持搜索票進入其位於高雄市楠梓區○○里○○○路南三巷31之3 號住處搜索，查獲被告及其友人宋建中、吳尚三、宋文鎮等人，在客廳及房間內扣得海洛因5 包（分別重0.4 公克、0.5 公克、1.2 公克、8
公克、4.3 公克）、電子磅秤1 台、夾鏈袋2 包、現金1 萬1600元、帳冊3 本、帳單1 張、行動電話16具，並在宋建中皮夾內扣得海洛因10包。按「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之」（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。乙○○固承認於94年3 月9 日上午9 時許，在高雄市○○路上「銘利遊藝場」內，以20萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子購入毛重1 兩半（約56.25
公克）之海洛因，在其高雄市鼓山區○○○路659 號5 樓租屋處，將海洛因以其所有之電子磅秤計重，並摻入葡萄糖稀釋後，裝入夾鏈袋內，共分裝為18包，於94年3 月11日中午12時50分許，為警持搜索票至上址搜索，當場查獲，及於94年8 月間，陸續在不詳地點，以1000至2 萬5000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予「泰山」等人，於同年月18日下午4 時30分許，為警持搜索票進入其位於高雄市○○區○○里○○○路南三巷31之3 號住處搜索查獲，二者時間距本案93年7 月29日之犯罪時間分別有7 月餘及1 年餘，且被告否認有販賣海洛因之行為，依上開說明，被告於主觀上並無基於一個意圖營利販賣海洛因之概括犯意，於客觀上亦先後數行為，亦無具連續性，故併案部分與有罪部分，尚無連續犯裁判上一罪關係，本院自不得併予審理。
七、另公訴意旨認被告於93年7 月29日晚間11時10分許，在高雄市○○區○○路355 巷82弄1 號「維也納汽車旅館」106 室為警查獲時，在該房間浴室天花板上另扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重合計76.6公克），因認被告另涉有持有第二級毒品罪嫌部分，經原審判決免訴確定，故不再論列。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4
條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、刑法第59條、判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　29　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　29　　日書記官 黃英彥
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。