臺灣高等法院 高雄分院95年度上重訴字第8號

• 裁判案由: 殺人
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 06 月 21 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上重訴字第8號上　訴　人
即　被　告　甲○○
乙○○
)
共同選任辯護人　陳世明律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣屏東地方法院94年度重訴字第10號中華民國95年1 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1902號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告甲○○、乙○○殺人部分均撤銷。
甲○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年。褫奪公權拾年。
乙○○共同殺人，處有期徒刑拾肆年。褫奪公權拾年。
事　實
一、甲○○前於民國88年間因竊盜案件，經原審以88年度少連易字第23號判處有期徒刑7 月確定，於89年6 月21日縮刑期滿執行完畢。緣甲○○與其女友王佩玲吵架，乃於94年4 月12日凌晨與乙○○一起飲酒後，共同騎乘車牌號碼PJO －037
號重機車，前往王佩玲受僱之屏東縣瑪家鄉○○路81號由張蔡麗英經營之「凰來園小吃部」，共同將該店內之物品砸毀（毀損部分業已撤回告訴，經原審判決公訴不受理確定），旋即騎乘上開機車離去，途經屏東縣瑪家鄉三和村美園巷38號「網妖網咖店」前，見杜富強、丁○○在該處喝酒聊天，因看杜富強等人不順眼，而對之口出穢語並將機車停在不遠處，杜富強聽聞後不甘示弱予以回罵，並拾起地上之木棍趨前理論，甲○○見狀遂亮出不具殺傷力之玩具手槍欲嚇退杜富強，然為杜富強識破，即持木棒追趕甲○○、乙○○2 人，甲○○、乙○○2 人見狀自認不敵，乃悻悻然離去。惟甲○○、乙○○2 人離去後心有未甘，竟萌殺意，遂邀集姓名、年籍不詳，綽號各為「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」之成年男子，基於共同殺人之犯意聯絡，分由甲○○持鐵棒、乙○○持四角木棒、其他人持電擊棒等物前往，並由甲○○、乙○○共乘上開機車，「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人共乘1 部車牌號碼不詳之銀色廂型車，於同日凌晨1 時30分許共同返回「網妖網咖店」附近找尋杜富強，嗣在屏東縣瑪家鄉三和村美園巷附近之大水溝旁發現杜富強、丁○○2 人後，甲○○旋即持鐵棒1 支下車，並對杜富強、丁○○2 人質問：「剛才講話的是誰」，杜富強回稱：「剛才講話的是我」後，因見甲○○手持鐵棒1 支，而乙○○及自廂型車下來之人亦分別持有四角木棒、電擊棒等物，杜富強驚覺危險，為求自保，立即往「網妖網咖店」方向逃跑，甲○○即與「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」中之數人自後追趕並分持鐵棒、電擊棒等物猛擊杜富強頭部、四肢及身體等部位；乙○○見丁○○呆立於原處，亦與其餘之人分持四角木棒、電擊棒等物攻擊丁○○（傷害丁○○部分，經丁○○撤回後，已經原審判決公訴不受理確定），而丁○○於其頭部遭四角木棒擊中後亦迅速逃離現場，乙○○等人認丁○○非其等尋仇的對象且已逃走，遂不再繼續追趕丁○○，轉而趕往甲○○等人毆打杜富強處，並持四角木棒、電擊棒等物參與毆打杜富強之列，杜富強遭甲○○、乙○○等人猛烈攻擊倒地後，甲○○、乙○○等人猶不罷手持續持鐵棒、四角木棒等物毆打杜富強，惟杜富強倒地後爬起，仍奮力往自家方向即美園巷逃跑，並邊喊救命邊喊叫「媽」，杜富強母親戊○○在家中聽聞其子杜富強喊叫「媽」的聲音後，便出家門循喊叫聲音的方向找去，在美園巷34號附近發現杜富強渾身是傷昏厥在地，旋上前抱起杜富強，而甲○○、乙○○2 人見杜富強負傷逃跑，竟折回原停放機車處，再共乘機車追至杜富強昏厥處，甲○○2 人雖見杜富強業已昏厥，仍不願罷手，由乙○○坐在機車上等候，甲○○持鐵棒下車欲再度毆打已昏迷之杜富強，經戊○○以雙手阻擋並質問：「我兒子已經倒下去了，為何還要打我兒子」，甲○○竟於回稱：「我就是要打你兒子」後，再度持鐵棒朝杜富強身體擊打2下
，始在戊○○大聲喊叫下，與乙○○共乘該機車離開現場，而杜富強因遭甲○○等人持鐵棒、四角木棒反覆毆擊後，受有左前額和左顳頂交界處瘀傷、右顳肌內出血、右顳部硬腦膜上腔血腫、左顳葉腦挫傷、兩大腦半球浮腫、前胸瘀傷、四肢多處瘀傷、右尺骨具閉鎖性骨折等傷害，經送國仁醫院急救並施以開顱手術，延至94年4 月16日14時14分許，仍因頭部創傷合併顱內出血、腦挫傷及其合併症而死亡。嗣經警於同年月12日13時許，在屏東縣內埔鄉龍潭村桑原巷31 號
甲○○住處房間內查扣不具殺傷力之玩具手槍1 枝，復於停放在屏東縣內埔鄉龍潭村桑原巷內之車牌號碼Ｆ6 ─7138
號自小貨車內查獲非甲○○、潘清德或「福仔」等人所有之鐵棍1 枝。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院相驗後自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○均矢口否認有何共同殺人之犯行，被告甲○○辯稱：伊當時折回原處，只是要教訓杜富強而已，並沒有要殺死他的故意，且其他人均沒有動手打杜富強云云；被告乙○○則辯稱：伊當時喝醉酒，由甲○○載往現場後，看到甲○○與杜富強等人起爭執，才向前查看，未料丁○○竟持木棒打伊，伊才搶下木棒反擊丁○○，惟伊並沒有打杜富強云云。經查：
㈠94年4 月12日凌晨時分，被告2 人共同騎乘車牌號碼ＰＪ─037 號重機車，途經屏東縣瑪家鄉三和村美園巷38號「網妖網咖店」前時，見被害人杜富強及丁○○在該處喝酒聊天，被告2 人因看被害人杜富強等人不順眼，而對之口出穢語並將機車停在不遠處，被害人杜富強聽聞後亦予以回罵，並拾起地上之木棍趨前理論，被告甲○○見狀遂亮出玩具手槍欲嚇退被害人杜富強，然被害人杜富強認出被告甲○○所持之物係玩具槍，反持木棒追趕被告甲○○、乙○○2 人，渠2
人見狀始離去，嗣被告2 人復騎乘機車返回上揭網咖店找被害人等節，被告2 人並不否認（見警卷第3 頁、第10頁、偵卷第8 、9 、62、63頁、原審卷第12、36頁），核與證人丁○○於偵查、原審審理時證稱：被告2 人騎機車經過時，對伊與死者杜富強罵「幹你娘」後在不遠處停下來，杜富強見狀就回以三字經，並在地上拾起木棍找被告2 人理論，被告就拿出槍要嚇杜富強，我有聽到拉槍枝保險的聲音，杜富強認為那是玩具槍，被告2 人離開後，又騎機車回來等語相符（見偵卷第43、44頁、原審卷第138 頁正反面），自堪信為真實。
㈡被告2 人返回前開網咖店後，由數人分持鐵棒、四角木棒、電擊棒等物攻擊被害人杜富強之事實，業據⑴證人丁○○於偵查中具結證稱：被告2 人騎機車，後面跟1 部廂型車，被告甲○○下來問剛才是誰罵他們的，對方拿鐵棒、木頭、電擊棒等物，杜富強看見後就起身往網咖方向跑（見偵卷第44頁）；於原審審理時具結證述：約過1 小時左右，對方開1
台休旅車及1 台機車，伊不清楚休旅車上有多少人，對方一下來就罵髒話，並問「剛剛講話的是誰」，死者杜富強說「剛才講話的就是我」後，死者杜富強先往網咖那邊走，對方有幾個就跟過去打死者杜富強，騎機車的有跑過去打杜富強，當時伊還站在原地，在伊身邊還有幾個人拿四角木棒及電擊棒打伊，有2 、3 個人打伊，伊就趕快跑了等語（見原審卷第138 、139 頁）；⑵證人即死者母親戊○○於原審審理時證稱：伊那天晚上聽到兒子杜富強最後的聲音是叫一聲「媽」，伊覺得是杜富強的聲音，就循著聲音找過去，看到杜富強躺在地上，伊就開始喊叫，並抱起杜富強，撫摸杜富強的身體，杜富強的頭都軟了，身體都不動了，也沒有意識，伊看到有2 個人騎機車折返回來，有1 個人在機車上，有1
個穿紅上衣（按：即被告甲○○，見原審卷第144 頁反面、本院卷第120 頁）的人下車拿鐵棒要打杜富強，伊跪著用手擋住，問說「我兒子已經倒下去了，為何還要打我兒子」，對方回答「我就是要打你兒子」後，還是高舉鐵棒毆打杜富強2 下；另1 個人坐在機車上，沒有阻止的意思，只有說「趕快、趕快」; 伊剛到時沒有看到人，在哭喊時，被告2 人折返回來，那時鄰居有人出來了，但還是躲在遠遠的地方不敢靠近等語（見原審卷第142 頁反面至第144 頁）；⑶證人宋玉妹於原審審理時具結證稱：當天半夜，伊聽到「嘶嘶」的聲音就起來，伊從客廳窗戶看到有5 、6 個人，伊看到被害人被4 、5 個人電擊，伊看到的時候，被害人還是站著抵抗等語（見原審卷第164 頁反面、第165 頁）；⑷證人羅恩多於原審審理時具結證述：伊當時在自己開的「網妖網咖店」，正準備打烊，在伊店的右斜對面往屏東的方向，看到有人發生械鬥；聽到有人打架的聲音就出去看，看到有人拿東西下來，還有看到很多人，遠遠看到有在發亮的東西，看到有人被打，不知道幾個人被打，被打的那個人跑到伊家後面巷子，伊走過去看，知道那個人是死者杜富強，被打的那個人跑到後面的巷子後就倒在那邊，有人騎機車追過去，伊害怕就跑進去，之後就沒有看到打人的過程，後來聽到杜富強母親在哭的聲音，伊才再跑出來看；伊看到很多人打，就拿棍子從上往下揮打，被害人被打的當時，已經躺在地上了；當時這些人手上有拿長條物及發亮的東西；在廂型車邊打的時候，伊不確定是否有人被打倒在地，但從打人姿勢看的話，應該倒在地上，因為他持發光東西是往下的等語（見原審卷第165 頁反面、第166 、168 頁）；⑸證人丙○○於原審審理時具結證稱：當時伊在睡覺起來上廁所，聽到有人吵架，從伊家廚房窗戶往外看，只看到1 個人在把風，有1 台廂型車擋住，有10至20分鐘之久，聲音從網咖那邊傳過來，有聽到打架的聲音，有聽到有人喊救命，又聽到死者杜富強媽媽喊不要打人時候，還是有聽到繼續打人的聲音等語甚詳（見原審卷第169 頁反面、第170 頁），並有鐵棒、四角木棒各1 支扣案可證。而觀之上開證人之證述，勾稽互核相符並無齟齬之處，且參以上開證人與被告2 人均互不相識，自無設詞誣陷之可能，故上開證人之證詞，應可憑採。復參以被告甲○○、乙○○於警詢、偵查中及原審審理時均自承：於回家途中與死者杜富強發生衝突後，邀集綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人，重返案發現場，被告甲○○持鐵棒毆打死者杜富強等語（見警卷第3 頁至第4 、10、11頁、偵卷第9 、62、原審卷第12頁），均足堪認定被告2 人確有邀集「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人，分持鐵棒、四角木棒、電擊棒等物重返案發現場，並有攻擊死者杜富強、證人丁○○之情。㈢被害人杜富強確係遭人毆打致受有左前額和左顳頂交界處瘀傷、右顳肌內出血、右顳部硬腦膜上腔血腫、左顳葉腦挫傷、兩大腦半球浮腫、前胸瘀傷、四肢多處瘀傷、右尺骨具閉鎖性骨折等傷害，經送國仁醫院急救並施以開顱手術，延至94 年4月16日14時14分許，仍因頭部創傷合併顱內出血、腦挫傷及其合併症而死亡之情，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖屬實，並有同署鑑定驗斷書、相驗筆錄、相驗屍體證明書、法醫研究所（94）醫鑑字第0672號鑑定書及相驗、解剖照片在卷足憑（見相驗卷第42至49頁、第51頁、第54至72頁、第73至78─1 頁），復有國仁醫院診斷證明書（見相驗卷第41頁）、病歷資料及電腦斷層片（見原審卷第73至99頁）在卷可稽。再鑑定證人即本件解剖死者杜富強之法醫師胡璟於原審審理時結證稱：在解剖死者遺體，看到死者左上胸、左手腕、右邊胸、右手腕、左小腿內側均有創傷，死者頭部右側顳部後部、右側枕部有經過縫合的裂傷，顏面部分沒有什麼創傷，在左側有外科醫生開顱手術之縫合、在左額頭有小縫合、左額頭眉毛上方有一個5 乘3 公分的傷口、左鼻翼有小瘀傷，近的角度可看到1 個縫合、左上胸有弧型的裂傷、右胸骨頭內下方有瘀傷，左上臂外側、右上臂外側、右肘背、右手腕、右手掌背部、左大臂上臂外側靠近肩膀的地方均有創傷、左肘窩有明顯的壓擦傷，尺骨有閉鎖性的骨折、左前臂外側、右大腿外側、右邊大腿內側、左大腿內側、左膝蓋、左小腿均有創傷。再從醫院借的病歷作為鑑定參考來看，死者瞳孔是2.5 、2.5 毫米，都無光反射，血壓是149 / 89汞柱，昏迷指數只有3 分，表示死者受傷送醫時已屬深度昏迷狀況，依急診醫師所做之簡單描述，左前胸、右前胸、左小腿、左膝蓋、右邊的腰際、二個手臂均有創傷，右側手臂有血腫、顏面底部周邊邊口有撕裂傷、左額頭有創傷及血腫，有頭皮下血腫，右邊的腦幹後側近顳部頸部、枕部部分都有裂傷。另以電腦斷層片可肯定死者當時頭部兩邊都受有嚴重的重擊造成血腫，右邊似乎比左邊更嚴重，因為比較靠近顳枕的後側部位，厚度明顯的增加，另外左邊有利害的硬腦膜下腔血腫屬大面積，可見腦子內部腫的非常厲害，這是以死者未進開刀房所做的醫療紀錄來看。是死者未手術之前及醫生手術後，可看到死者頭部、四肢均有厲害的創傷，左邊的尺骨骨折，二邊的上臂外側都有大面積的皮下出血瘀傷，左邊的小腿，右邊的大腿外側有瘀傷，右邊大腿外側及左邊大腿內側有明顯的長條型傷痕，此與扣案之鐵棒吻合，兩個上臂的外側有大面積瘀傷，比較像粗的木棒而造成，頭部的部分，因為顏面部分沒有傷，兩個頭部外側有傷及兩邊大臂外側的瘀傷，似乎考慮死者當時用手臂包護著頭部，肩膀、大臂在外側保護，所以比較容易受攻擊，因為顏面可能被手掌保護住了，所以沒有傷，但兩邊外側太陽穴、或較高位的頂部、枕部部分，因沒有辦法用手掌保護到，故有創傷包括裂傷、瘀傷都存在，所以傾向死者當時是被最少兩種不同的兇器以不同的方向所攻擊；本件扣案的工具，肯定與死者四肢所受之傷吻合等語綦詳（見原審卷第210 頁至第211 頁、第21 5頁）。是以，本件被害人杜富強身上之傷勢型態既與扣案之鐵棒、四角木棒攻擊之痕跡相吻合，再參以上開證人均供述：被告等人係以電擊棒及扣案之鐵棒、四角木棒作為行兇之工具等語，足證被害人杜富強確係遭人持本件扣案之鐵棒及四角木棒毆擊致死甚明。（見警卷第3 、10頁、偵卷第9 、12、62、73頁、第174 頁反面、219 頁之本院卷第118 、119 頁）而本件案發當時，係由被告甲○○持扣案之鐵棒，被告乙○○持扣案之四角木棒一節，迭據其等於警詢、偵查中及原審、本院審理時供述甚明（見警卷第3 、10頁、偵卷第9 、12、62、73頁、原審卷第12、36頁、第174 頁反面、219 頁、本院卷第118 、
119 頁），而被告等復均否認綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人有持鐵棒或四角木棒之情，案發現場既僅有被告乙○○1 人持有四角木棒，而被害人杜富強確有受到扣案四角木棒之毆擊，堪認係被告乙○○持扣案之四角木棒毆打被害人杜富強無訛。
㈣被告乙○○雖辯稱：伊沒有持木棒毆打被害人杜富強云云。惟查被告乙○○於警詢、偵查、及原審受理檢察官羈押聲請時，均謂：伊當時很醉，所以對於伊持木棒毆打之對象並不清楚，僅知伊當時持四角木棒朝『被害人』頭部、身體猛打，直到被害人『倒地』才罷休等語（見警卷第10 頁 、偵卷第12、62頁、聲羈卷第7 頁），而證人丁○○頭部遭被告乙○○持四角木棒攻擊後即迅速逃跑之情，已如前述，是證人丁○○並未有受傷倒地之情，應可認定，而案發當時被告等人攻擊之對象僅死者杜富強、證人丁○○2 人，證人丁○○既未遭毆擊倒地，則被告乙○○所指遭其毆打倒地之人，自係死者杜富強無疑，從而被告乙○○嗣後一再辯稱伊當時毆打之人係丁○○，不是杜富強云云，即與伊於最接近案發時刻，記憶最清楚時，於司法警察、檢察官訊問，及法官羈押庭詢問時所為之陳述不符，尚難採信。
㈤按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據以認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院92年度台上2520號判決參照）。而頭部為人體之要害，且屬極為脆弱之部位，如持鐵棒、四角木棒等硬物反覆毆擊，當有致死之虞，此為一般人所週知之事，被告2 人已為成年人且均受有基本教育，豈有不知之理。查被害人杜富強頭皮有2 處裂傷、顳肌有傷、顳部後側頭皮也有裂傷、右邊枕部也有裂傷，左邊亦有3 處傷勢；另死者左邊額頭眉毛上方有傷口、右前臂有棍傷、右大臂、左手肘關節、左大臂都有傷及左小腿、左大腿內側、右大腿外側均有傷之情，業據鑑定證人胡璟陳述甚明，已如前述，並有國仁醫院急診病歷所附外傷圖在卷可考（見原審卷第76頁反面）。是以，本件被害人杜富強除頭部有多處傷勢外，其在四肢部位亦受有多處之傷害。又四肢外側所受之傷害多屬防禦傷，亦即受攻擊者希望用四肢抵擋致命之傷害，以防禦頭、胸、腹等容易致命死亡之部位遭外力攻擊，而本件被害人杜富強右前臂有棍傷，表示其為減少頭部被攻擊而舉起右手抵擋，左邊的肘關節、左邊的大臂、右邊的大臂、右邊的大臂都有傷，此均可算是防禦傷等情，復據鑑定證人胡璟於原審審理時陳述明確（見原審卷第第213 頁）。是依死者杜富強頭部之多處創傷，再佐以兩隻手臂所受數個防禦傷觀之，均顯示被告2 人反覆下手攻擊之部位多集中在死者頭部，而此亦為鑑定證人所是認（見原審卷第213 頁）；再徵之被害人杜富強因此受有右顳部硬腦膜上腔血腫、左顳葉腦挫傷、兩大腦半球浮腫、尺骨具閉鎖性骨折等傷害，俱見被告2 人下手力道之猛，且均朝被害人杜富強頭部予以毆擊，是被告2 人下手時確有殺人之故意甚明。
㈥證人丁○○雖謂：依當時氣氛我覺得對方只是要教訓我等語（見原審卷第141 頁反面），然查證人丁○○於原審審理時證稱：杜富強被打時伊沒有看到等語（見原審卷第140 頁、第141 頁反面），證人丁○○對於杜富強當時所面臨之狀況既不明瞭，且伊上開所述，係回答審判長詢以：「當時對方有無想把你打死的氣氛？」之問題時所為之答覆，證人丁○○只是針對伊自己之情況所為之陳述，自不得因此推定被告2 人只是要教訓被害人杜富強，遽為對被告2 人有利之認定。
㈦被告2 人雖辯稱：綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人均未帶電擊棒，「福仔」等5 人比較晚到，所以只有在場助勢並未動手云云。惟證人丁○○於原審審理時證稱：再遇到對方時，對方有一台休旅車、一台機車過來等語（見原審卷第138 頁），且被告2 人係與死者杜富強發生衝突後，始返回龍泉村家『邀集』綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔　」、「欽仔」等人返回案發現場之情，迭據被告甲○○於警偵訊時供稱：「我們就回去龍泉村叫人」、「找到4 、5 個人，我告訴他們說，我跟人家打架，他們就開一台車子過去」、「我邀4 、5 個人去」等語（警卷第3 頁、偵卷第9 頁、第12頁），乙○○於警詢及偵查中供述：「我二人不敵對方，則回家村莊夥同不詳之朋友多人，折返…」、「（有口角後）就回去找人，是甲○○找的」等語明確（警卷第10頁、偵卷第10頁），「福仔」等5 人既係在被告甲○○告知渠2 人與他人打架後，為替被告2 人出氣，始與被告2 人共同返回上揭處所，且「福仔」等5 人係開車前往，速度不可能比被告2 人騎乘摩托車之速度為慢，「福仔」等人又不知道地點，衡情「福仔」等5 人之車輛必緊跟著被告2 人之機車前往，則被告2 人與「福仔」等5 人應係如證人丁○○所述同時到達，是被告2 人辯稱「福仔」等5 人係打完以後才到場云云，不足採信。又「福仔」等5 人既係為替被告甲○○出氣始與被告甲○○一起到前開處所，則渠等見到被告2 人與被害人2 人起衝突，豈有可能只是在旁助勢？況本案雖無電擊棒扣案，然渠等確有攜帶電擊棒之情，已據證人宋玉妹證稱：「有聽到電擊的聲音，我看到他們拿電擊棒電擊受害人」等語（見原審卷第165
頁）、證人羅恩多證述：「有看到閃閃的亮光，還有『噠噠』的聲音，後來聽人家說那是電擊棒」等語（見原審卷第
166 頁、第167 頁反面、第168 頁），依上開證人之證述，均足以認定被告等人返回案發現場時確有人攜帶電擊棒及持電擊棒攻擊被害人杜富強，而案發當時被告甲○○既係持鐵棒，被告乙○○係持四角木棒，則電擊棒當係上開綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人所持以電擊被害人杜富強之物。又被告2 人係因遭死者杜富強1
人回罵並持木棒追趕驅離之情，已如前述，是被告2 人當時既已不敵死者杜富強1 人，則被告乙○○及綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人倘均未出手攻擊死者杜富強，被告甲○○豈有能力在返回案發現場後，即可以其獨自1 人之力將死者毆擊倒地。是被告2 人辯稱：綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人未攜帶電擊棒、未參與攻擊死者杜富強云云，均屬臨訟卸責之詞，委不足採。
㈧至辯護人辯稱：被告等人並非在被害人杜富強無抗拒能力後，再一次下手重擊其頭部，顯見被告等人係在飲酒後，因注意力降低，致不慎擊傷被害人杜富強頭部，且被害人杜富強之頭骨並無骨折，足見被害人杜富強遭受打擊之力道並非巨大，而被告等人與被害人杜富強並無恩怨，亦不相識，誠無殺害被害人杜富強之動機及理由，故被告等人確無殺害被害人杜富強之故意云云。查被告2 人固曾於案發前飲酒，惟渠等僅有五或六分醉，且喝到晚上9 點多就結束了，那時被告2 人可以自行回家之情，業據證人即當時與被告2 人一同飲酒之潘淵崇於原審到庭結證屬實（見原審卷第145 頁），再佐以被告2 人係在晚上9 時許即已飲酒結束，迄至案發之翌日凌晨1 時許，業已經過約4 小時左右，被告2 人之酒意應已消褪不少，況觀之被告2 人猶能騎車回家，再共同騎車至王佩玲工作之「鳳凰小吃部」內，共同將張蔡麗英所經營「鳳凰小吃部」店內之部品砸損後，再騎乘機車回家，途中與被害人杜富強發生衝突後，尚能返家糾眾回到案發現場，衡之常情，被告2 人於案發時應已無任何酒意。另被告2 人確係持鐵棒、四角木棒反覆毆擊被害人杜富強頭部，且被告2
人攻擊之主要部位係集中在被害人頭部之情，均如前述，則果真被告2 人係因酒後注意力降低，致不慎誤擊被害人杜富強頭部，何以被害人杜富強除頭部及四肢多處防禦傷外，其他身體部位並無明顯之傷勢，顯見被告2 人當時確無因酒後而減低注意力，確係故意針對被害人杜富強頭部為反覆之毆擊。再者，本件被害人杜富強頭骨固無骨折現象，然一般會造成頭骨骨折，在比例上，須頭骨每受力1 平方公分要超過10磅（約4.5 公斤）的力量始可肇致，是以，要造成頭骨骨折比較不容易；另要造成腦挫傷則需要很大的力道始可等情，亦據鑑定證人胡璟於原審審理時陳述甚詳（見原審卷第
216 頁）。查本件被害人杜富強頭部除有硬腦膜上腔血腫、硬腦膜下腔出血外，其左顳葉具腦挫傷之現象，已如前述，而腦挫傷既需很大的力量才可造成，足見本件被害人杜富強頭部確有遭重擊之事實，應無疑義。辯護人徒以被害人杜富強頭部頭骨無骨折現象，即認被害人杜富強頭部未曾遭到重創云云，顯與事實不合，不足採信。另被告2 人係因遭被害人杜富強回罵三字經，並持木棒欲對之追打，心有未甘，始糾眾持鐵棍、四角木棒、電擊棒等物返回案發現場毆打被害人杜富強之情，已如前述，是被告2 人當時既係基於報復尋仇之動機而行兇，自不會對尋仇報復之對象即被害人杜富強有何輕饒之可能，況是否有殺人之故意，本應以加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即遽認加害人並無殺人之故意（最高法院51年台上字第1291號判決參照）。是以，辯護人所辯被告2 人無殺害被害人杜富強之動機及理由云云，與事實有違，亦不足採。
㈨辯護人又辯稱：依證人戊○○之證詞，被告甲○○係於被害人杜富強昏厥仍欲持鐵棒毆擊被害人杜富強，經證人戊○○以雙手抵擋哀求後，仍持鐵棒毆擊被害人杜富強背部，惟證人戊○○雙手及被害人杜富強之背部並無任何傷害；證人戊○○於警詢係稱看到被告2 人打被害人杜富強；惟於審理時卻稱被告2 人係折返後始再毆打被害人，其指述前後不一，證詞顯不可採云云。惟查，當時係1 個人穿紅上衣的人持鐵棍下車，不理會伊之哭求仍持鐵棒毆打昏厥中之被害人杜富強之情，業據證人戊○○於原審審理時明確（見原審卷第
143 頁、第144 頁），與證人丙○○於原審審理時證述：被害人杜富強在喊不要打的時候，還是有聽到繼續打人的聲音等語（見原審卷第170 頁）互核相符，再參以被告甲○○亦不否認有騎機車過去之情（見原審卷第144 頁），足認證人戊○○上開被告甲○○不顧其哀求，仍予以毆擊昏厥中之被害人杜富強之指訴為真。證人戊○○雖曾於原審審理時證稱：被告甲○○是高舉鐵棍由上往下打到被害人杜富強的背面等語，惟證人戊○○亦當庭立即改稱：伊當時很緊張，不確定打到正確的部位為何等語（見原審卷第143 頁），是證人戊○○既已當庭更正其陳述，顯見其更正前之證詞已不足以為認定事實之依據，則辯護人再執此已經更正之證詞，而謂證人戊○○所述不可採，尚屬無據。況被告2 人當時既均在場，倘證人戊○○有故入被告於罪之意，其自可證述係被告2 人下手毆擊已昏厥之死者杜富強，然證人戊○○僅指證係被告甲○○1 人持鐵棒毆擊被害人杜富強，顯見證人戊○○係就其親身經歷之事項為證述，並無故入被告於罪之情，證人戊○○於原審審理時之證詞，尚無虛偽不實之處。再證人戊○○之雙手是否曾因阻止被告甲○○持棒揮打而有受傷之情，依卷內資料並無可悉，且縱令其雙手未因此而受傷，然此是否係因被告甲○○一有舉起鐵棒之動作時，即遭證人戊○○出手阻止，是時，係在被告甲○○由下往上舉起鐵棒之際，被告甲○○之力道並非往下揮打，自不會造成證人戊○○雙手受傷之情，亦屬自然。另證人戊○○於警詢時之證述與原審審理時之證述固有些許不同，惟就被告甲○○在其哀求下仍予毆打被害人杜富強之證述，卻始終不移，且被告甲○○確有證人戊○○所指述之情形，既如前述，自不能僅因證人戊○○未將被告2 人做明確之區隔，致其警詢與原審審理時之證詞有所差異，即逕認證人戊○○於原審審理時之證述，有虛偽之虞，而不足採信。是辯護人上開所辯，委不足採。
㈩至公訴意旨雖依證人丁○○於警詢、偵查中之陳述而謂：被告2 人係邀集10餘人返回現場等語。惟被告2 人自警詢、偵查及原審審理中均供稱：係邀集綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」5 人等語不移，已如前述（見警卷第3 頁）；且證人丁○○於原審審理時已改稱：對方騎1 台機車及1 台休旅車，伊不是很清楚休旅車上有多少人，伊只看到3 、4 人下來等語（見原審卷第138 頁反面）；再依證人羅恩多於原審審理時證述：伊是看到7 、8 個人，伊出去看時廂型車的人都下來了，有無含被害人伊不清楚等語（見原審卷第167 頁反面），而證人上開證詞與被告2 人之供述互核大致相符，是被告2 人供稱：伊等僅邀集綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等5 人到場，應與事實相符，堪以採信。公訴人認被告2 人係邀集10餘人返回現場，容有誤會，併此敘明。
證人丁○○於原審審理時雖先稱：係被告甲○○持木棍打他云云，然經審判長命被告2 人起身，請證人丁○○再次確認時，證人丁○○即改稱：伊越來越不確定，事隔已有6 、7
個月了等語（見原審卷第141 頁），從而本院自難僅憑證人丁○○原先不確定之陳述，逕認係甲○○持棍毆打證人丁○○。復參以被告乙○○對於扣案之木棒係伊當時持以行兇之物並不否認（見原審卷第141 頁），及證人丁○○證稱：扣案之木棒與當時行兇者所持之木棒之長度、樣式、大小均差不多等語，足認案發當時係被告乙○○持木棍先去傷害證人丁○○，非被告甲○○持木棍傷害證人丁○○。
被告之選任辯護人雖另辯稱：證人羅恩多、宋玉妹於警詢時均陳稱並無見到案發過程，嗣於原審審理時，竟能描述當時狀況，渠等事後究竟如何得知，有傳喚到庭查明之必要等語（被告之選任辯護人原有聲請傳喚丙○○，嗣捨棄傳喚【見本院卷第109 頁】）。惟查證人羅恩多、宋玉妹於司法警察詢問時，對於目擊之經過均有為大概之陳述，並無選任辯護人所指有陳稱未目睹事發經過之語（見偵卷第56頁、59頁），是本院認上開聲請並無理由，應予駁回。
綜上所述勾稽互核，本件事證明確，被告甲○○、乙○○共同殺人之犯行，已堪認定。
二、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第271 條第1 項之殺人既遂罪。被告甲○○、乙○○與綽號「福仔」、「龍仔」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等人，就上開殺人犯行有意思聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告甲○○前於88年間因竊盜案件，經原審以88年度少連易字第23號判處有期徒刑7 月確定，於89年6 月21日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第30頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年之內再犯有期以上之本罪，為累犯，應就法定本刑中有期徒刑部分加重其刑，死刑、無期徒刑部分，依刑法64條第1 項、第65條第1 項規定，均不得加重。
三、原審就被告殺人部分據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告2 人已與被害人杜富強之家屬戊○○成立和解，此有和解筆錄附卷可稽（見本院卷第92頁），原審未及審酌，認被告未賠償被害人家屬而因此從重量處無期徒刑，尚有未合。被告2 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告2 人殺人部分撤銷改判。審酌被告2 人素行非佳（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第30至32頁）、均僅國中畢業，智識程度不高、家境均屬小康，生活況狀尚可、僅因細故衝突即起意殺人，並糾眾公然持械奪取人命，且不顧被害人母親之哀求，仍毆擊已然昏厥之被害人，被告2 人手段殘暴、心態兇狠、造成被害人家屬難以彌補之傷痛、所生危害至深且重、犯後猶飾詞圖卸，推諉過錯於被害人，顯無悔悟之意，然事後已與被害人家屬成立和解等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並依刑法第37條第2 項規定宣告褫奪公權，以資懲儆。至扣案之鐵棒、四角木棒各1
支及未扣案之電擊棒，雖係被告2 人及共犯持以犯罪所用之物，惟被告2 人均供稱非伊或其他5 名共犯所有之物，復無證據證明係被告2 人或共犯所有之物，爰不另為沒收之諭知。至於扣案之玩具手槍1 枝則與本件犯罪無關，亦不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第271 條第1 項、第47條、第37 條 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　21　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　21　　日書記官 盧雅婷
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。