臺灣高等法院 高雄分院95年度聲再字第82號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　95年度聲再字第82號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

上列聲請人因賭博等案件，對於本院94年度上易字第831 號中華民國95年4 月6 日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院94年度易字第267 號、臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第25309 號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請人之聲意意旨略以：按因發現確實之新證據，而足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。查民國95年7 月1 日已為新修正刑法之開始施行日期，而已明文廢止刑法第267 條常業賭博罪，不再處罰。被告所犯常業賭博罪，雖經鈞院於95年4 月6 日判處有期徒刑8 月確定在案。惟被告所犯常業賭博罪，因新修正刑法之實施已符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款新證據之要件，依前揭規定，為受判決人之利益聲請再審云云。

二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未注意，至其後始行發見之「新規性」特質，2 者均屬不可或缺，倘若未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之2 種為聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因，該項規定係就為受判決人之利益聲請再審而為解釋，然依法律解釋之體系而言，此項規定，依同法第422條第2 款就為受判決人之不利益而聲請再審，亦應為同樣之解釋，合先敍明（參照最高法院28年抗字第8 號及40年台抗字第2 號判例）。

三、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第1 條及第2條第1 項分別定有明文。按本件聲請人請求再審之案件，被告行為時有效施行之刑法為民國94年1 月7 日經總統公布之修正前之刑法，其受裁判時有效施行之刑法仍為前述民國94年1 月7 日總統公布之修正前刑法，故本件依被告行為時及受裁判時應適用之刑法均為民國95年7 月1 日始施行，94年1 月7 日總統令修正公布前之刑法。依刑法第1 條及第2 條第1 項之刑法之時的效力可知，行為已經法院判決確定後，法律始變更而不再處罰該行為者，雖該行為已不再具有可罰性，但仍為裁判當時刑法規定處罰，並已經法院裁判確定之犯罪行為，由於裁判確定力不因法律變更而受影響，故法院對該行為之確定裁判仍屬有效存在。然類此法律變更之情形，與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之再審事由之規定，並不相符，而係既判力時點後法律變更之問題，並非再審機制所欲過問之現象。另說明新修正刑法雖經立法院於94年1 月7 日通過修正，惟於95年7 月1 日始施行，聲請人行為後尚未有生效之法律變更，即不生比較新舊法問題，而為有罪判決，核無違誤。聲請人所提上開聲請事由，屬於原確定判決是否違背法令之問題，並且與上開聲請再審之法律規定不符，應認其再審之聲請為無理由，爰依同法第434 條第1 項，裁定如主文。

A