臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第831號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第831號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

盧世欽 律師

　　　　　　柳聰賢　律師

上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第267 號中華民國94年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第25309 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，自民國（下同）93年12月7 日起，在位於高雄市苓雅區○○○路61號1 樓經營「銀星遊樂場」，並在該公眾得出入之場所內，擺設如附表編號1 至16所示可產生聲光、影像、圖案、動作之賭博性電子遊戲機40台，與不特定人賭博財物，並以之為常業。其賭博方式為：由賭客以新台幣（下同）1 比1 或1 比5 方式開分，由賭客憑其所開分數於機具內押注，如押中，則依押中之倍數累積積分，不玩時，賭客可以累積之分數向服務人員洗分兌換等值之現金；如未押中，該次賭資則歸甲○○所有，而恃此為生，以之為常業。嗣93年12月15日凌晨3 時10分許，適有賭客乙○○（業經台灣高雄地方法院判刑確定）在該處與「麻雀變鳳凰」遊戲機台對賭後，以機具螢幕上所顯示之分數500 分換取現金500 元時，為警當場查獲，並扣得甲○○所有上開賭博性電子遊戲機40台（含IC板42塊）、乙○○之賭資500 元及甲○○置於櫃檯抽屜內之現金4,400 元等物。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本件司法警察對於被告實施之逮捕程序及逮捕之後所為搜索扣押程序是否合法。

㈠、按刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財產等物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有例外之情形，允許不需搜索票之即時、緊急性質搜索，其中刑事訴訟法第130 條即屬此例外，按該條之規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，是司法警察於執行「合法之拘提、逮捕」時，即得合法地對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，為無搜索票之「附帶搜索」。又按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」、「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」，刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項亦定有明文，是任何人對於現行犯，均得逕行為合法之逮捕，司法警察亦得行使此逮捕權。故據前開司法警察對現行犯所為之逮捕後，自得再以合法之逮捕為前提，對該現行犯之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，為無搜索票之「附帶搜索」。

㈡、經查：案發之日員警卜仁泰佯裝客人，在同案被告乙○○旁邊把玩電子遊戲機，見鄭某向被告表示要洗分，被告於洗分後拿500 元放在廁所內，同案被告乙○○進入廁所取得前開款項之後，卜仁泰始將之逮捕之事實，業據證人卜仁泰於原審審理時證述屬實（見原審卷第54頁以下），其於同案被告乙○○間接自被告取得所贏得之賭資時，便分別以賭博罪及常業賭博罪將被告及同案被告乙○○逮捕，足見其逮捕之時間在被告犯罪行為實施後，為警發覺之即時，當合於對現行犯逮捕之要件。揆諸前開說明，員警基於合法之逮捕，進而對於被告犯罪現場立即可觸及之處所，為強制力之搜索，應屬合法之附帶搜索，其搜索後扣押之物，應有證據能力。且被告為警逮捕後所為之陳述，亦不因此無證據能力（至該等陳述應受傳聞法則檢驗之部分，詳如後述）。

㈢、至於搜索筆錄上雖記載本件係依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索，且在場執行警員張嘉成亦證述本件搜索筆錄上之被告簽名，係返回警局後始命被告簽署等語（警卷第18頁、原審卷第62、63頁），故其製作同意搜索筆錄之程序非無瑕疵，惟本件警方係以被告為現行犯而執行搜索，業據證人張嘉成於原審證述在卷（原審卷第65頁），且本件亦合於附帶搜索之要件，如上所述，故辯護人以本件並非附帶搜索，亦非自願性搜索，而認本件搜索扣押程序不合法，顯屬無據。

二、證人即同案被告乙○○於警詢、偵查及原審中陳述之證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。證人乙○○於警詢之陳述，性質上屬於審判外之陳述，被告及辯護人不同意以證人乙○○於警詢中之陳述作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，證人乙○○於警詢中之陳述，無證據能力。

㈡、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。本件證人乙○○於偵查及原審審理中所為之陳述，未經具結，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定，其於偵查及原審審理中所為之證言，亦無證據能力。

三、相片及讓渡書：按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附相片乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，與讓渡書均係以其物之存在做為證據，非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開違反電子遊戲場業管理條例之犯行坦承不諱，且不否認經營「銀星遊藝場」，及乙○○於案發當天進入遊藝場把玩「麻雀變鳳凰」機台，嗣後在廁所旁為警查獲，並扣得500 元紙鈔事實，惟矢口否認有常業賭博之犯行，辯稱：該紙鈔係乙○○在廁所撿到，非伊給乙○○，且該紙鈔本來即破損，伊不可能用破損的鈔票作為賭資云云。經查：

（一）關於違反電子遊戲場業管理條例部分：被告未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關辦理營利事業登記，即自93年12月7 日起，以附表編號1 至16所示之電子遊戲機，在前開「銀星遊樂場」內，供不特定人把玩，至93年12月15日為警查獲時仍繼續經營中之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（參見警卷第1頁背面以下、偵查卷第3 頁、原審卷第31頁、本院95年3 月23日審判筆錄第4 頁），核與證人即查獲本案之員警卜仁泰於原審結證稱：案發之日伊喬裝成客人至前開場所把玩電子遊戲機等語（原審卷第54頁以下）相符，復有現場照片14幀在卷可按（參見警卷第66頁以下），足認被告確自93年12月7 日起至93年12月15日止，未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關辦理營利事業登記，即經營電子遊戲場業之犯行甚明。

（二）關於常業賭博罪部分：

㈠被告雖自警詢起，始終否認有常業賭博之犯行，然證人乙○○於案發之日，如何在「銀星遊樂場」以前開電子遊戲機與被告對賭財物，並於螢幕上顯示500 分時，向被告表示洗分，而由被告將500 元紙鈔置於廁所內之面紙盒下，再由證人乙○○入內拿取之事實，分別據證人即案發之日至現場查獲本案之員警張嘉成於原審審理時證稱：案發之日由卜仁泰喬裝客人進入遊戲場內，伊與其餘同事在遊戲場外的車內等候卜仁泰電話通知後才進入支援（見原審卷第61頁以下）等語；證人卜仁泰於原審及本院審理時證稱：案發之日伊喬裝客人進入「銀星遊樂場」，在乙○○旁把玩電子遊戲機「小瑪琍」，其他同仁在車上等候通知。伊見乙○○中了2 顆星後，到櫃台向被告表示要洗分，嗣後被告先進去廁所，出來後跟乙○○說東西放在廁所面紙盒下面，請他進去拿。該洗手間約1 坪大，乙○○進入洗手間時未關門，所以伊假裝身體不舒服要去廁所，跟著乙○○去廁所，看到鄭某從面紙盒下面拿出500 元。伊隨之將乙○○逮捕，將鄭某帶出廁所後，向被告表示伊是警察，被告就衝過來說500 元為其所有，並出手搶錢，伊與被告及乙○○拉扯之下，500 元斷成3 片（見原審卷第54頁以下、本院95年2 月23日審判筆錄第3 頁以下）屬實。且被告自警詢起迄原審審理時亦始終供承扣案之500 元係其交予證人乙○○一事（警卷第3 頁、偵卷第8 頁、原審卷第33頁），雖其同時辯稱交該紙鈔予證人乙○○係欲委其至銀行換取完整之紙鈔云云（見警卷第3 頁、偵查卷第8頁），惟苟被告有意委託證人乙○○兌換新鈔，何須將500 元置於廁所內之面紙盒下方？況據證人卜仁泰前開證詞可知，扣案之500 元紙鈔係證人乙○○為警逮捕之後，因被告及證人乙○○、卜仁泰3 人之拉扯才破損，於證人乙○○經警逮捕之前，該紙鈔根本未破損，又如何有以破損之紙鈔兌換完整紙鈔之可言？從而，被告前開所辯與事實不符，並不足採，其確係基於賭博之犯意，提供「銀星遊樂場」內之電子遊戲機與客人對賭財物，且於案發之日交付證人乙○○洗分所得500 元之情，應堪認定。

㈡至辯護意旨雖以扣案之電子遊戲機中並無名為「小瑪琍」之電子遊戲機，且證人乙○○於警詢及偵查中均供稱其當天把玩之機台為「麻雀變鳳凰」，而認證人卜仁泰分別於原審及本院證述其當天把玩「小瑪莉」機台，及證人乙○○於案發當天把玩之機台為「水果盤」等語不實（本院95年2 月23日審判筆錄第3 頁、原審卷第55頁），並遽予推論證人卜仁泰證稱案發之時伊在證人乙○○旁把玩電子遊戲機，及看見證人乙○○向被告洗分換錢之詞亦不足採。惟查：案發之日，證人卜仁泰確係喬裝客人進入「銀星遊樂場」查緝該遊樂場有否賭博情事之事實，已如前述，其到現場之目的既在勘查有否賭博之情事，於現場賭客不多之情況下，自足以集中注意力觀察被告與證人乙○○之互動，且證人卜仁泰得以在證人乙○○取得扣案之500 元後，立即將之逮捕，亦足徵案發之時其確實在場，且密切注意被告與證人乙○○之舉動，加以證人卜仁泰與被告及證人乙○○並無怨隙，自無為執行勤務而替被告與證人乙○○羅織罪名之必要，從而，證人卜仁泰於本院及原審證述之情節，應堪採信。至其於本院及原審審理中稱其於案發時所把玩之電子遊戲機為「小瑪琍」，及證人乙○○係把玩「水果盤」機台，雖與事實有所出入，然此並無礙於證人卜仁泰於案發之時確實在場，且目睹被告及證人乙○○前開互動過程之事實認定。況電子遊戲機之種類繁多，其中不乏遊戲規則類似但名稱相左者，證人卜仁泰所稱「小瑪琍」之名稱固不在扣案電子遊戲機名稱之列，然不意味「銀星遊樂場」內絕對沒有類似於坊間所稱「小瑪琍」遊戲規則之電子遊戲機，且證人卜仁泰於本院審理時又已改證稱證人乙○○當天係打玩「麻雀變鳳凰」機台（本院95年2 月23日審判筆錄第4 頁），況且案發之日證人卜仁泰至該遊樂場之目的不在把玩電子遊戲機，而在查緝賭博犯罪，難免對於與本案無重要關聯之細節有所遺忘，尚難期待其對於本身及證人乙○○所把玩電子遊戲機之具體名稱為詳實之記憶，是辯護人以現場並無與證人所陳相同名稱之「小瑪莉」電子遊戲機，及證人乙○○把玩者為「麻雀變鳳凰」，而非「水果盤」，而認證人卜仁泰所言均不實，尚有誤會。

㈢又證人卜仁泰於本院證稱當天500 元紙鈔經其與被告及證人乙○○拉扯後，裂成4 、5 片之所述（本院95年2 月23日審判筆錄第3 頁），雖與其於原審證述裂成3 片之語（原審卷第58、59頁）不符，惟扣案之紙鈔確有破損，此為被告自警詢起迄本院審理時所不爭執，且證人張嘉成於原審亦證述其曾目擊該500 元紙鈔，且該500 元已破損等語（原審卷第63頁），足證該500 元紙鈔確有破損，而且關於被告如何於證人乙○○把玩電玩結束要求洗分時，先將500 元紙鈔置放在廁所面紙盒下，再示意證人乙○○入內拿取，及於卜仁泰逮捕乙○○之際，與被告及乙○○互相拉扯，致500 元紙鈔破損之證述，既始終一致，已如前述，自難僅憑其上開證述之瑕疵，即認其證述全部不可採信。又扣案之500 元紙鈔確已破裂，已如上述，且業經原審送繳國庫（原審卷第28頁），既經原審送繳國庫，國庫自無拒收之理，是辯護人以國庫未拒收扣案之500 元紙鈔，遽予推論500 元紙鈔並未破損，進而認為證人卜仁泰之證述不可採信，即有可議。

㈣按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫以偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制。被告經營之上開「銀星遊樂場」所擺設之電子遊戲機，既由客人以現金開分，再以下注押分，如押中，可依所得之積分，向店員要求洗分，而將所得之積分兌換為現金，如未押中，則該賭資歸被告所有，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。

㈤另按刑法上規定之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，最高法院85年度臺上字第510 號判例可參，亦即刑法上之常業犯並不以行為人無其他職業為要件，只要行為人有反覆從事某種行為，並以該項行為之所得供作日常生活給養所須，有此主觀之意思，暨客觀之事實表現即為已足，且與其營業時間之長短無關。本件被告為上開「銀星遊樂場」之負責人，業據被告於警詢供承在卷（警卷第3 頁），其所擺設之電動賭博機具又多達40台，足見前開「銀星遊樂場」其經營規模不小，業已恃此營生。

㈥綜上所陳，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件復有上開電動賭博機具共計40台（含IC板42塊）、現金500 元扣案足稽，並有現場相片14張可資為證。本件事證明確，被告常業賭博之犯行堪予認定。

二、按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條分別定有明文，又所謂電子遊戲場「業」，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質（最高法院90年臺非字第276 號判例可資參照）。本件被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，擅自於上揭時日，在上開「銀星遊樂場」經營電子遊戲場業，核其所為，係違反前開條例第15條規定，應依同條例第22條規定處罰；又被告於上開時日，在前開「銀星遊樂場」，以上開電動賭博機具，與不特定人賭博財物，並恃以為生，核其所為，均係犯刑法第267 條之常業賭博罪。被告所犯前開2 罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第55條從一重之常業賭博罪處斷。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第267 條、第55條、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，並審酌被告前於87年間，甫因經營電子遊戲場而犯常業賭博罪，經法院判處有期徒刑5 月確定，於88年11月26日易科罰金執行完畢（未構成累犯），竟又為貪圖不法利益，擅自經營電子遊戲場業，擺設電動賭博機具與不特定客人對賭，顯無悔意，其行為足以助長賭博投機歪風，危害社會善良風俗，且擺設之電動賭博機具多達40台，惡性非輕等一切情狀，量處有期徒刑8 月；並敘明扣押之扣案如附表編號16所示之電子遊戲機「麻雀變鳳凰1 台（含IC板1 塊），係「當場」賭博之器具，不問屬於犯人與否，應依刑法第266 條第2 項之規定沒收；如附表編號1 至16所示之電子遊戲機共40台（除「皇冠霹靂馬」1 台內含IC板2 塊外，其餘機具均含IC板1 塊，共計含IC板42塊），為被告所有，業據被告於原審準備程序中供認不諱，該等機具係其經營常業賭博犯行所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案之4,400 元係被告自「銀星遊樂場」櫃臺抽屜取出之事實，業據證人張嘉成於原審審理時證述屬實，該等款項並非在賭檯之財物，亦不能證明與被告所為本件常業賭博犯行有直接之關聯，自不得宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、又公訴意旨雖另以：被告自93年11月15日起即開始經營前開電子遊戲場，然訊據被告堅詞否認93年12月7 日前有經營「銀星遊樂場」並對外營業之行為，辯稱：伊雖自93年11月15日起受讓「銀星遊樂場」之經營權，惟所購之電子遊戲機於93年12月7 日始送到，電子遊戲機未送到店裡前，根本不可能對外營業等語，經查：公訴人認被告自93年11月15日起即經營「銀星遊樂場」，係以警卷所附讓渡書製作之日期為93年11月15日之事實，及被告於偵查中關於其自93年11月15日起擺設電動玩具之陳述（見偵查卷第7 頁）為其依據，然被告自93年11月15日起自前手郭世明受讓「銀星遊樂場」經營權，是否可能自受讓之當日即對外營業而有經營電子遊戲場業之行為，本屬可疑。又被告經營之「銀星遊樂場」向高岳企業有限公司購入附表編號1 至5 與編號7 至12、編號14、編號15所示之電子遊戲機共33台，該機具於93年12月7 日送至「銀星遊樂場」之事實，有被告提出之送貨單2 紙可憑，是93年12月7 日購入前開機具之前，「銀星遊樂場」是否有足夠之機具足以對外營業，及其在偵查中表示自93年11月15日起擺設電動玩具之自白是否與事實相符，顯屬可疑，又其於原審審理中辯稱偵查中檢察官詢問開始擺設機台之時間時，誤將讓渡之時間當作開始對外營業時間作答之情，並非全然不可能，則難以被告先後不一之自白，認被告確自93年11月15日起即開始經營前開電子遊戲場。本件既無積極證據證明被告確自93年11月15日起即開始經營前開電子遊戲場，本應就其被訴自93年11月15日起至93年12月6 日間違反電子遊戲場業管理條例及常業賭博之部分，為被告無罪之諭知，然因該部分事實若成立犯罪，與前開有罪部份，具有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。