臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第202號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第202號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣高雄監獄執行）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1712號中華民國96年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5281號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑8 月、5 月，定應執行刑有期徒刑1 年確定，於民國92年5 月27日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法所有，於94年9 月28日（起訴書誤載為29日）晚上9 時至10時5 分間之某時許，在臺南縣學甲鎮○○路6 號前，竊取蕭雅靜所有、交由甲○○使用、顏色白色、廠牌NISSAN、車牌號碼5059-DA 號自小客車，得手後留供己用。嗣於同年月30日晚間9 時許，因丁○○（另案判決確定）至陳許淑貞位於高雄縣旗山鎮○○里○○路（起訴意旨誤載為交中路）54巷19號之住處欲竊取陳許淑貞之內褲時，發現無內褲可竊而逕自步行離去，為陳許淑貞發現尾隨在後，旋在高雄縣旗山鎮竹峰寺停車場，發現丁○○所駕車牌號碼TC-9259 號自小客車，與另部車牌號碼5059-DA 自小客車均停放該處，2輛車輛並一同駛離該停車場，陳許淑貞隨即報警並囑其兒子陳建銘偕同友人四處尋找該2 部車輛，渠等隨即於高雄縣旗山鎮○○○路鼓山國小尋獲該2 部車輛，警方據報亦抵達該處，惟當場僅查獲丁○○，其他2 人當場逃逸，嗣經丁○○於警詢時供出當天係綽號「牛才」駕駛車牌號碼5059-DA 號自小客車搭載綽號「清明」之人，始悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、證人甲○○、陳許淑貞、徐亦田、丁○○於警詢陳述之證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人甲○○、陳許淑貞、徐亦田、丁○○固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。

二、證人丁○○偵查中陳述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人丁○○於檢察官偵查中所為之陳述（見偵卷第177 至178 頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又無人反對該項供述得具有證據能力，及釋明上開供述有顯不可信之情況，復經被告於本院審理時捨棄傳喚證人丁○○到庭作證，被告之對質、詰問權已獲得保障，是證人丁○○於檢察官偵查中之陳述，自具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認其綽號為「牛才」，及於案發時間，使用之手機門號為0000000000號，且與丙○○均有施用毒品之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊認識一位在臺南縣佳里鎮開小吃店的姊姊，所以伊在94年9 月間，會到那裡幫忙，但並未在94年9 月28日、29日去臺南。94年9 月30日晚上伊也沒有去鼓山國小，而且伊所開之車輛為黑色豐田自小客車，該車是伊女友給伊開的，伊不曾駕駛車號5059-DA號之白色車輛云云。惟查：

（一）證人即被害人甲○○於警詢時證述：伊所使用車號5059-DA 號自小客車，係於94年9 月28日晚上8 時許停放於臺南縣學甲鎮○○路6 號前，伊於94年9 月29日凌晨2 時20分許要開車時，發現車子遭竊等語（偵卷第187 ～188 頁）；另證人陳許淑貞於警詢時證稱：伊發現竊取內衣褲之丁○○所駕車輛及同夥另1 部車號5059-DA 號白色轎車同時停在竹峰寺前停車場，伊發現嫌犯丁○○開車離去時，立即報警，並囑伊子陳建銘偕同友人尋找上開車輛，而於同日晚上在鼓山國小後方尋獲上開2 部車輛等語（偵卷第141 頁）；又當日查獲之員警徐亦田於偵查中亦結證：查獲當日即94年9 月30日晚上9 點多被害人陳許淑貞之子發現丁○○開的車與另1 部車，並跟隨至鼓山國小後面，伊接到報案後到現場，當時2 部車引擎都是熱的，丁○○開1台，另2 人開白色贓車，伊上前盤查時，丁○○被抓到，另2 人跑掉等語（偵卷第130 頁），是車牌號碼5059-DA號白色自小客車係於94年9 月28日晚上8 時許至翌日凌晨2 時20分許，在臺南縣學甲鎮○○路6 號前遭竊後，再於94年9 月30日晚上9 時許，經人由高雄縣旗山鎮竹峰停車場行駛至高雄縣旗山鎮○○○路鼓山國小停放一情，應堪認定。

（二）又證人丁○○於警詢及偵查時證述：查獲當日在鼓山國小尋獲之車牌號碼5059-DA 號白色自小客車，是綽號「牛才」之人搭載丙○○駛至該處，因伊與牛才等人欲至鼓山國小施用毒品，後來警察來了，牛才等人跑走，只有伊被抓等語（見偵查卷第17、177 、180 頁），非但與查獲員警徐亦田上開證述查獲情形相符，且被告亦供述其綽號為「牛才」，與證人丁○○並無毒品、金錢糾紛等語（偵卷第6 頁），則證人丁○○顯無虛詞構陷被告之理；另被告亦自承門號0000000000號之行動電話為其所使用（見上開偵查卷第87頁、原審卷第39頁），而被告於94年9 月28日晚上10時04分22秒時，其門號基地台位置在臺南縣學甲鎮○○路1 號12樓處，亦即在被害人停放車號5059-DA 號白色自小客車失竊地點之臺南縣學甲鎮○○路附近；又被告於94年9 月30日晚上8 時56分31秒至9 時19分47秒其門號基地台位置則在高雄縣旗山鎮○○路○ 段62巷41弄處，亦位在車號5059-DA 號白色自小客車尋獲之高雄縣旗山鎮○○○路鼓山國小附近，足證證人丁○○證稱該車號5059-DA號白色自小客車為被告所駕駛一語，應足採信。

（三）另依據被告所使用門號0000000000號之基地台位置顯示，自94年9 月28日下午3 時53分起，被告之門號移動方向為從屏東縣里港鄉、臺南市南區、臺南縣將軍鄉、臺南縣學甲鎮、臺南縣下營鄉、臺南縣麻豆鎮、臺南市○○路、臺南市北區，至翌日（29日）凌晨1 時24分許，始回到高雄縣旗山鎮，此有該門號雙向通聯紀錄在卷可考（偵卷第116 ～119 頁），且94年9 月30日晚上8 時56分31秒至9 時19分47秒其門號基地台位置則在高雄縣旗山鎮○○路○ 段62巷41弄處，業如上述，是被告辯稱於94年10月28、29日未去過臺南，於94年9 月30日晚上位置在高雄縣鼓山國小一詞，顯為卸責之詞，不足採信。參以被告於94年9 月28日晚上10時許及同年9 月30日晚上9 時許，在5059-DA 號白色自小客車失竊時及尋獲時，均顯示其在現場附近，並經證人丁○○證述被告係駕駛5059-DA 號白色自小客車前往高雄縣旗山鎮○○○路之鼓山國小之人，如上所述，則被告既於車牌號碼5059-DA 號失竊當時出現在失竊現場附近，嗣後於94年9 月30日又駕駛上開失竊之5059-DA 號白色自小客車至高雄縣鼓山國小，則其為竊取該自小客車之人，殆屬無疑。

（四）再被告於94年9 月28日晚上10時許至翌日（29日）凌晨1時24分許之行進動線，為臺南縣學甲鎮、臺南縣下營鄉、臺南縣麻豆鎮、臺南市○○路、臺南市北區，高雄縣旗山鎮，如上所述，足認其於94年9 月28日晚上10時許係自臺南縣學甲鎮自北往南先至臺南市後，再返回高雄縣旗山鎮甚明，此有臺南縣行政區域圖在卷可憑（偵卷第190 頁）。又被告於94年9 月28日晚上9 時16分39秒之位置尚在臺南縣將軍鄉西華村處，於同日晚上10時04分22秒復出現於臺南縣學甲鎮○○路1 號12樓處，再於同日晚上10時04分45秒即已前往臺南縣下營鄉○○○地段處，益徵被告係在94年9 月28日晚上9 時至10時5 分間之某時許，竊得車牌號碼5059-DA 號白色自小客車後，再駕車南下返回高雄縣旗山鎮無疑。

（五）被告雖辯伊常常前往臺南縣佳里鎮找一位大姊，並在大姊店內幫忙看店，常會待一整天云云，然被告於原審就該大姊所經營之小吃部名稱、地址及從高雄前往之確切動線，均不甚清楚而支吾其詞，甚至答稱從高雄前往時走南二高，並至西螺交流道再往回走等情（見原審卷第40～41頁），顯見其就如何到達臺南縣佳里鎮之路線並非熟悉；縱被告嗣後辯稱係從西港交流道至臺南縣佳里鎮，然依94年9月28日之通聯紀錄顯示被告均無在臺南縣佳里鎮出現通聯之情況（偵卷第118 ～119 頁），則果被告係從西港交流道前往臺南縣佳里鎮，且長時間待在臺南縣佳里鎮幫忙，亦不致均無顯示其位於臺南縣佳里鎮，甚至顯示未經過臺南縣佳里鎮而前往臺南縣學甲鎮之動線，故被告所述行進動向及長時間待在佳里鎮等語，顯非真實

（六）另證人丙○○雖於偵查中及本院證述：伊最後一次看到被告所駕駛之車輛為黑色TOYOTA車子等語（偵卷第171 頁；本院96年4 月4 日審判筆錄第3 頁），然證人丙○○亦於偵查中證述確實有說過被告最後所駕駛者為銀色車輛一語（見偵查卷第171 頁），是證人丙○○之證詞已有前後不一；佐以證人丁○○於偵查中證稱：查獲當日開車者為「牛才」，「牛才」開車搭載丙○○前往鼓山國小等語（見偵查卷第177 頁），是證人丙○○既係搭乘被告駕駛之上開失竊贓車，則其是否為掩飾被告犯行而為有利於被告之證述，亦有可疑，是僅憑證人丙○○上開證述，尚不足為被告有利之認定，附此敘明。

（七）綜上所述，被告上開所辯，均不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。又被告前因毒品危害防制條例案件，經本院判處應執行有期徒刑1 年確定，於92年5 月27日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。又被告於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用修正後之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第320 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 （原判決誤載為罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段）規定，並審酌被告犯後否認犯行，先後經提示證據後，復飾詞狡辯，並翻異前詞，顯無悔意等一切情狀，量處有期徒刑10月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。