臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第914號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第914號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1265號中華民國96年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署95年度偵字第32196 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，因自己所有之原車牌號碼00-0000 號自用小客車車牌已遭註銷，為供自己上開自用小客車懸掛使用，㈠先於95年7 月中旬某日，在高雄市小港區○○○路上，見甲○○所有，於95年7 月15日遺失之車牌號碼00-0000 號車牌2 面，經不詳之人丟置於高雄市小港區大坪頂之高壓電塔下方，予以撿拾後，放置於自己所有之上開自用小客車之後車廂內，而予以侵占入己，並供自己懸掛於自己所有之上開自用小客車使用。㈡復另行意圖為自己不法之所有，於95年7 月中、下旬間之某日，見丙○○所有，於95年3 月中旬某日在高雄縣大寮鄉○○村○○路與仁德路口遺失之車牌號碼00-0000 號之汽車車牌1 面（該車牌已於91年11月8 日註銷），經不詳之人丟置在高雄縣大寮鄉○○路某不詳之自用小客車下，予以撿拾後，放置於自己所有之上開自用小客車之後車廂內，而予以侵占入己，預備供自己懸掛使用。嗣於95年12月5 日11時許，在高雄市前鎮區○○○路與文橫三路口「金礦咖啡店」前騎樓下，因涉嫌公然猥褻為上開咖啡店店員報警處理時，查獲其當時駕駛之自小客車（原車牌號碼應為00-0000 號）所懸掛之00-0000 號車牌2 面；另自該車後車廂內，又查獲00-0000 號之汽車車牌2 面（侵占該2 面車牌部分已罹於追訴時效）及00-0000 號之汽車車牌1 面，始知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人甲○○、丙○○於警詢中證述情節相符（證人甲○○、丙○○於警詢中之陳述，性質上雖為傳聞證據，然業經被告同意於審判中做為證據，且本院審酌證人於警詢時做成陳述之情況，並無不適於做為證據之情，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自有證據能力），並有上述扣案之車牌共3 面（00-0000 號車牌2 面、00-0000 號之汽車車牌1 面）附卷可稽，足見被告之自白與事實相符。其所犯侵占遺失物罪之事實，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第337 條之侵占遺失物罪，且所犯二罪，犯意各別，應分論併罰。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第337 條、第42條第3項、第51條第7 款等規定，並審酌被告之教育程度為大專畢業，本應為社會中間分子，竟不知謹言慎行，率爾侵占他人之遺失物，及其犯罪動機、目的，所侵占之車牌價值不高，事後坦承犯行等一切情狀，各處罰金新台幣1 萬元。又敘明被告犯罪之時均係在96年4 月24日之前，所犯之罪核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定相符，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定減其罰金刑二分之一即各為新台幣5,000 元。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於定應執行罰金刑部分，因侵占汽車車牌00-0000 號2 面部分改判免訴（詳後述），故原判決關於定應執行罰金刑部分，則併予撤銷，並由本院就上開二罪所處之罰金刑改定其應執行罰金為新台幣8,000 元，如易服勞役，以新台幣2,000 元折算1 日之折算標準。

貳、免訴部分：

一、公訴意旨另以：乙○○意圖為自己不法之所有，因自己所有之原車牌號碼00-0000 號自用小客車車牌已遭註銷，為供自己上開自用小客車懸掛使用，先於民國94年4 月中旬某日，在高雄縣大寮鄉某路上，見丁○所有，且於不詳時間、地點遺失，而脫離其持有之汽車車牌00-0000 號2 面（已於93年6 月3 日註銷），經不詳之人丟置於該處路旁草堆中，竟基於侵占遺失物之犯意予以撿拾後，放置於自己所有之上開自用小客車之後車廂內，而予以侵占入己，供自己懸掛使用，因任被告乙○○涉有刑法第第337 條侵佔遺失物罪嫌云云。

二、經查，94年2 月2 日修正公告（但自95年7 月1 日始生效）前之刑法第80條第1 項第5 款規定，法定刑為拘役或罰金之罪，其追訴時效為1 年。本件公訴人起訴被告法條罪名為刑法第337 條之侵占遺失物罪，係屬專科罰金之罪，而被告之犯罪時間既在94年4 月中旬，則依被告犯罪行為時之法律即94年2 月2 日修正公告（但自95年7 月1 日始生效）前之刑法第80條第1 項第5 款規定，其所犯上開罪名之追訴時效僅為1 年。是被告於95年7 月15日為警查獲時，本件早已罹於追訴時效。從而依刑事訴訟法第302 條第2 款規定，該部分應為免訴判決，原審竟為有罪判決，核屬不當，爰予撤銷之（連同該部分之定應執行罰金刑部分），並改判被告此部分免訴。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：乙○○意圖供人觀覽，於95年12月5 日11時許，在高雄市前鎮區○○○路與文橫三路口「金礦咖啡店」前騎樓下座位之公眾得出入之場所，穿著短褲，在不特定多數人得共見共聞之情況下，將其生殖器裸露於短褲褲管外，並公然為以手上下套弄生殖器自慰之猥褻行為，時間長達10餘分鐘，因認被告另涉犯刑法第234 條公然猥褻罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例亦明揭此旨。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。

三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非以：系爭地點係在騎樓下，任何路人均可看見，被告玩弄生殖器官約有10幾分鐘，故有故意裸露之意，並有證人戊○○之證詞及現場照片在卷可稽等為主要依據。惟訊之被告堅決否認有何公然猥褻之犯行，辯稱：其因陰囊下方會癢，伸手去抓，且褲管太寬，才無意間裸露生殖器，伊主觀上並無針對特定人露出生殖器，且當時旁邊並沒有人，才會做出不雅之動作等語。

四、經查：

㈠按88年修正後之刑法第234 條之公然猥褻罪，就原僅有公然為猥褻行為外，另增列行為人須有意圖供人觀覽之主觀犯意要件，始能成罪。換言之，如僅為公然猥褻行為，而無意圖供人觀覽之主觀犯意，則依修正後之現行刑法第234 條，無由構成該罪，合先敘明。

㈡本件被告於上開時、地露出生殖器官之事實，固據證人戊○○於檢察官偵查中及原審審理中證述明確，惟依目擊證人戊○○於原審審理中證稱：「被告點1 杯飲料，他領飲料之後，就坐在我們號碼燈下面的座位，是在櫃臺的『斜對面』，過沒多久，客人及店員反應說被告有玩弄自己生殖器的行為。」、「有的客人有跟我們反應，有的客人沒有注意到，就沒有反應。」等語（見原審卷第76、78頁）可知，被告前往證人戊○○所服務之金礦咖啡店確有消費行為，且依被告當時所在之位置即櫃臺的『斜對面』並非正對面以觀，被告應非針對金礦咖啡店之服務小姐為猥褻行為；再者，被告係坐在椅子上而露出生殖器，即以坐姿之方式而露出生殖器，並非堂而皇之站立顯露，且亦有桌子擋在前方，因而就一般路過之人而言，除非恰巧見到，否則一般人應不會注意之，此由證人戊○○上開證稱：「有的客人有跟我們反應，有的客人沒有注意到，就沒有反應。」等語，益可證明並非每一位路過之人均可輕易見之。是一般人既無法輕易見之，則被告又如何露出生殖器官供人觀覽？故被告辯稱：伊無供人觀覽之意圖等語，應屬可採。

㈢綜上所述，公訴人所舉證據尚無法使通常一般人均不致於有所懷疑而得確信被告有公然猥褻之犯行；此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之上開犯行，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎，是揆諸上開說明，依法應為無罪之諭知。

五、原審疏未詳究，就被告被訴公然猥褻部分為論罪科行之判決，自有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決關於此部分論罪科刑為不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷並改判無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，第302 條第1項第2 款，刑法第337 條、第42條第3 項、第51條第7 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。