臺灣高等法院 高雄分院96年度上更(二)字第66號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　96年度上更(二)字第66號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

吳建勛律師

　　　　　　陳慧錚律師

　　　　　　李汶哲律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1260號中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第25293 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國（下同）89年間任職法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調站）調查員，為依據法令從事公務之人員。89年10月21日，臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官洪信旭因偵查乙○○等以暴力脅迫方式強取臺灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）經營權等違反組織犯罪條例等案件，乃指揮高雄縣調站調查員丁○○、謝雯欽至乙○○經營之新利鼎生技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司，位於高雄市○○區○○路582 之1 號）要求該公司副總經理甲○將相關儀器設備、帳冊等證物交出，經甲○同意交出，並將該等證物搬至汎生公司，而甲○於交付該等帳冊的同時，並主動交出新利鼎公司持有之附表所示支票70張，然對附表所示支票70張之票據權利歸屬仍有爭執，而汎生公司董事長己○○、總經理戊○○○亦主張附表所示支票70張係汎生公司、嘉億企業股份有限公司（下稱嘉億公司）經營所得。當場即經甲○與己○○、戊○○○雙方同意，將該等支票全數交付調查員丁○○留存，日後交由承辦檢察官處理，丁○○即當場製作收據予以留存後，即攜回高雄縣調站交由丙○○保管及將案件移送高雄地檢署偵辦。丙○○因而對於附表所示之70張支票，負有保管及移送高雄地檢署之責，而為其主管之事務。嗣經己○○於89年11月1 日撰狀向高雄地檢署聲請發還上開70張支票，經承辦檢察官於同年月8日函覆該等支票為重要證物，仍有依法扣押之必要，不得發還；詎丙○○受汎生公司董事長己○○、總經理戊○○○要求發還附表所示支票70張供提示兌現週轉，其明知附表所示支票70張係依法留存之證物，且留存物之發還應依法院之裁定或檢察官之命令為之，丙○○竟基於使汎生公司、嘉億公司公司獲得不法利益之圖利故意，於89年11月1 日以後至同年11月8 日間之某日，在高雄縣調站，未經法院之裁定或檢察官之命令准許發還，即擅自將附表所示支票70張發還己○○、戊○○○，使原因該等支票尚在留存中，無可能持以提示兌現之支票，得於各該支票票載發票日屆至時，分別提示兌現之不法利益。己○○、戊○○○取得該等支票後，即陸續於附表編號1 ～45號所示日期將附表編號1 ～45號所示之支票提示兌現，其支票面額共計1,841,094 元（詳均如附表編號1 ～45號），其中附表編號1 至5 之支票部分為26,552元，入帳嘉億公司000000000000號帳戶，附表編號6 至45號之票部分為1,814,542 元，入帳汎生公司000000000000號帳戶，及就附表編號46至70號支票部分，使汎生公司獲得可於各該支票票載發票日屆至時，分別提示兌現之不法利益。丙○○乃對主管之事務明知違背法令直接圖汎生公司、嘉億公司之不法利益，使汎生公司、嘉億公司因而獲得不法之利益。嗣因檢察官洪信旭指示高雄縣調站將附表所示支票70張送交高雄地檢署，丙○○惟恐事跡敗露，旋向己○○、戊○○○取回附表編號46～70號支票25張，復令汎生公司董事長己○○補簽已於89年11月8 日領回附表編號1 ～45號所示支票之收據一紙，丙○○隨後於89年11月20日將附表編號1 ～45號所示支票影本及附表編號46～70號支票原本送交高雄地檢署。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）丁○○出具之收據、汎生公司董事長己○○領回附表編號1 ～45號所示支票收據、紀玉人出具之收據、臺灣高雄地方法院檢察署收案贓證物品單、華南商業銀行鳳山分行92年4 月30日（）華鳳字第154 號、155 號函附帳號00000000000 號、000000000000號存款往來明細表，及華南商業銀行鳳山分行帳號00000000000 號及000000000000號帳戶存摺影本，檢察官及被告、辯護人，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該書面作成時之情況，並無不法取得之情形，以之作為證據認為正當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，自有證據能力。

（二）證人洪信旭、周章欽、戊○○○在檢察官偵查中具結後所為之證述，當不致遭違法取供，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均有證據能力。

二、訊據被告丙○○否認本件不法圖利其他私人犯行，辯稱：伊偵辦乙○○違反組織犯罪條例等案件，因認附表所示支票70張係新利鼎公司自汎生公司不法取得之贓物，並非扣押物，且經由檢察官洪信旭、周章欽准許，始發還己○○、戊○○○，並無圖其他私人之不法利益等語。

三、惟查：

（一）被告於89年間任職高雄縣調站調查員，為依法令從事於公務之人員，又於89年10月21日，調查員丁○○將甲○交付如附表所示支票70張留存後，乃將附表所示支票70張交由被告保管，並將案件移送高雄地檢署，嗣經己○○於89年11月1 日撰狀向高雄地檢署聲請發還上開70張支票，經承辦檢察官於同年月8 日函覆該等支票為重要證物，仍有依法扣押之必要，不得發還；被告於89年11月1 日以後至同年11月8 日間之某日，在高雄縣調站，將附表所示支票70張發還己○○、戊○○○，己○○、戊○○○即陸續將附表編號1 ～45號所示支票面額共計1,841,094 元提示兌現，其中附表編號1 至5 支票部分為26,552元，入帳嘉億公司000000000000號帳戶，附表編號6 至45號之票部分為1,814,542 元，入帳汎生公司000000000000號帳戶。嗣因檢察官洪信旭指示高雄縣調站將附表所示支票70張送交高雄地檢署，被告遂向己○○、戊○○○取回附表編號46～70號支票25張，復令汎生公司董事長己○○補簽已於89年11月8 日領回附表編號1 ～45號所示支票之收據一紙，被告隨後於89年11月20日將附表編號1 ～45號所示支票影本及附表編號46～70號支票原本送交高雄地檢署等事實均為被告供承在卷，並經證人丁○○、戊○○○、甲○於原審結證明確（見原審卷第107 ～119 、131 ～142 、309 ～313 頁），復有丁○○出具之收據、汎生公司董事長己○○領回附表編號1 ～45號所示支票收據、紀玉人出具之收據、臺灣高雄地方法院檢察署收案贓證物品單、華南商業銀行鳳山分行92年4 月30日（）華鳳字第154 、155 號函附帳號00000000000 、000000000000號存款往來明細表及華南商業銀行鳳山分行帳號00000000000 號及000000000000號帳戶存摺影本附卷可稽（見他字卷第28～30、63～65、116 、140 ～148 頁、原審卷第161 ～163 頁）。此部分事實堪信為真實。

（二）辯護意旨雖謂：本件附表所示支票70張係新利鼎公司副總經理甲○交帳冊予汎生公司時，發現該帳冊內有此等支票，因雙方對該支票權利之歸屬有爭議，乃當場交由調查員丁○○帶回保管，並非扣押物。又被告當時並未在場，故主觀上亦認該等支票並非扣押物云云。惟附表所示70張支票，係經新利鼎公司副總經理甲○主動同意交出，並經甲○與汎生公司之己○○、戊○○○雙方同意，由調查員丁○○立據收受，並於收據上載明「（70張支票）交由本站（高雄縣調查站）轉交給高雄地檢署處理」等語一節，業經證人丁○○於原審審理中證述，及承辦檢察官洪信旭於偵查中結證明白（見原審卷第109 頁、偵查卷第63頁背面），並有丁○○本人當時製作之收據1 張影本在卷可按（見他字卷第63頁）。準此，本件附表所示支票70張係甲○代表新利鼎公司自行同意交出，而由調查員丁○○當場留存，日後應轉交檢察官處理等事實，應已明確。本件附表所示70張支票，固非由檢察官親自扣押或命司法警察官或司法警察依法扣押之物，而係持有人新利鼎公司自行同意交出之留存物，然依刑事訴訟法第143 條準用地142 條第1 項之規定，其發還仍應以法院之裁定或檢察官之命令為之甚明。

（三）關於被告將附表所示70張支票發還予己○○及戊○○○，是否事前經檢察官同意一節，證人即檢察官洪信旭於偵查中結證稱：「不管是我們搜索查扣的支票或他公司主動交出來查扣的，我都沒有發還，都決定移院方處理」、「我們這案件所查扣的證物都不能發還，必須當證物」、「本案偵辦中我們的立場是查扣的支票都要移送院方，且本案大部分的票據都有查扣‧‧‧只要有查扣到本署的全部都有移送院方，所以不可能有同意部分發還」等語（見偵查卷第63～65頁）；證人即檢察官周章欽於偵查中亦結證稱：「當初洪信旭檢察官搜索回來後有向我說有查扣一些支票及證物，但以後我就未再過問這件案子，他們如何處理我也不知道，我也沒有指示支票要如何處理，也沒有人問我要如何處理這些支票，所以我沒有指示丙○○要如何處理這些支票，丙○○也沒有請示我這些支票要如何處理」等語（見偵查卷第67～68頁）。又證人戊○○○在偵查中結證稱：「（問：當時領到支票時，調查員有無要求你們存入專戶？）我沒有聽到」、（問：領到支票當時調查員有無說是檢察官同意發還你們的？）沒有‧‧‧調查員並沒有說是檢察官同意發還給我們汎生公司的」等語（見偵查卷第29頁）。參以汎生公司曾於89年11月1 日具狀向高雄地檢署聲請發還扣押支票（含附表所示支票70張，內容誤載為69張），經高雄地檢署於89年11月8 日以雄檢茂露89聲1245字第78579 號函覆扣押支票為重要證物不准發還，有高雄地檢署89年11月8 日雄檢茂露89聲1245字第78579 號函及聲請發還扣押物聲請狀在卷足憑（見他字卷第9頁、原審卷第155 ～158 頁）。足見汎生公司於89年11月1 日前尚未領回附表所示支票70張，汎生公司領回附表所示支票70張應係於89年11月1 日以後至89年11月8 日間，而高雄地檢署既於89年11月8 日發函不准發還扣押支票（含附表所示支票70張），衡情，檢察官洪信旭於89年11月2 日始收到己○○上開發還該等支票之聲請狀，無論准駁均會函覆，自無於同年月6 日書記官擬稿、7 日洪信旭檢察官核章、8 日發文函覆聲請不予准許之前，另以口頭同意被告將該等支票發還之必要。再者，周章欽雖係洪信旭

章欽自無可能於同期間自行同意被告發還該等支票70張。綜此，被告發還本件附表所示70張支票，並未經檢察官同意，應甚明確。

（四）至證人戊○○○在原審中結證改稱：「（問：後來你有無向調查站請求發還這70張支票？）有，當初跟被告不是很熟，對作業程序也不熟，我們去是找被告和丁○○，他們有帶我們地檢署跟檢察官報告。」、「（問：當時你向調查站請求發還時，調查站有無馬上答應你們要發還？）好像是說要向檢察官報告，我們也有跟他們一起到地檢署說明。」、「（問：地檢署如何處理？）我們提出聲請後有到地檢署跟洪信旭、周章欽檢察官報告，因為他們認為這不是扣押的東西，所以後來有通知我們11月8 日去調查局領支票。」、「（問：你們何時到地檢署向周、洪檢察官報告？）約89年10月底，詳細時間不記得了。」、「（問：是否確定當時周、洪檢察官有同意要發還？）當初二位

營收，應該交還給汎生。」、「當天89年10月21日點交時我們先口頭上跟調查局聲請，後來在月底那幾天丙○○、丁○○帶我，至於我先生有沒有來我不記得了，到地檢署洪信旭檢察官的辦公室，我有當場請求說這支票是汎生的收入，是甲○主動交出的。我不敢說洪檢察官有無同意，洪檢察官沒有說同意或不同意，我們就離開之後等待消息。之後調查局有打電話到我們公司說我們可以去領支票。」、「（問：當初到地檢署報告時，除了見到洪信旭檢察官外，有無看到其他檢察官？）還有周章欽檢察官。」、「（問：周章欽檢察官有無對你說可以將支票發還給你們？）我沒有印象了，在我印象中那天周檢察官好像有默認。」、「（問：調查局或是地檢署有沒有人跟你們提到支票領回後要存入專戶？）好像有聽說，但是我不確定是誰說的或是我聽誰說的。」等語（見原審卷第133 ～138 頁）。惟證人戊○○○在原審審理中之證言與偵查中之證言前後不一，且證人戊○○○在原審審理中之證言核與證人洪信旭、周章欽上開證言及卷附高雄地檢署89年11月8 日雄檢茂露89聲1245字第78579 號函、汎生公司聲請發還扣押物聲請狀內容不符，況證人戊○○○上開所證：「（問：地檢署如何處理？）我們提出聲請後有到地檢署跟洪信旭、周章欽檢察官報告，因為他們認為這不是扣押的東西，所以後來有通知我們11月8 日去調查局領支票。」等語若屬實在，則89年11月6 日書記官已擬上開駁回發還聲請之文稿，已如上述，洪信旭檢察官於89年11月6 日之前已決定駁回發還之聲請，書記官始擬具該函稿應無疑問，則洪信旭檢察官如於決定駁回之前曾口頭同意被告發還，因嗣後改變判斷，始決定函覆不予發還，自尚有充裕時間通知被告暫勿發還，豈有不另通知被告而任由被告擅自發還之理，足見證人戊○○○於原審所為證詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。

（五）另證人丁○○於原審固結證稱：「‧‧‧當時我坐在他（指被告）的後面，他就打電話給洪信旭檢察官請示，洪信旭檢察官就說同意‧‧‧隔了1 、2 天，因為有1 個人曾建國不知是要當關係人還是被告，我就跟丙○○到地檢署去跟洪信旭、周章欽檢察官請示，當時是在周章欽檢察官的房間，順便也提到這70張支票是否要發還，討論結果，周、洪檢察官，好像是周檢察官提出說若這70張支票發還後，若是散到各地會不好追查，所以要設一個帳戶，以免日後不好追查。回來以後，我就打電話給汎生的戊○○○，說檢察官說票要還你們，需要有一個帳戶，所以我要戊○○○給我一個帳戶，戊○○○就給我一個帳戶‧‧‧我們徐先生就把這70張票交給汎生公司」、「（問：你們發還支票是不是有經過檢察官同意？）是。」、「我們辦公室的位置是前、後排的，當時我坐在被告後面正在辦公。戊○○○打完電話後，被告就直接打電話給洪檢察官了。」等語（見原審卷第107 ～108 、115 頁）。惟丁○○辦公之位置係在被告後面，縱能聽到被告以電話詢問洪信旭

之確實內容，其證稱：被告打電話給洪信旭檢察官請示，洪信旭檢察官就說同意等語，尚難信為真實。且證人丁○○上揭所稱：伊打電話給汎生的戊○○○，說檢察官說票要還你們，需要有一個帳戶等語，與前開戊○○○結證稱：「（問：當時領到支票時，調查員有無要求你們存入專戶？）我沒有聽到」、（問：領到支票當時調查員有無說是檢察官同意發還你們的？）沒有‧‧‧調查員並沒有說是檢察官同意發還給我們汎生公司的」等語（見偵查卷第29頁），亦大不相同。衡諸事理，被告係將本件支票發還予己○○及戊○○○夫婦，戊○○○對被告應存感激之心，自無虛構不利於被告之證言之動機，其證詞自較為可信。從而，上開丁○○附和被告辯解之證詞，尚無從據以為有利被告之認定。

（六）再被告雖辯稱其調查乙○○等違反組織犯罪條例等案件，因認附表所示支票70張係新利鼎公司自汎生公司不法取得，乃發還被害人己○○、戊○○○，主觀上並無圖利汎生公司、嘉億公司之意圖等語。然高雄縣調站調查員丁○○於新利鼎公司副總經理甲○主動提出附表所示支票70張時，因汎生公司總經理戊○○○主張附表所示支票70張係汎生公司及相關企業嘉億公司等經營所得而遭乙○○不法取得，而甲○對附表所示支票70張之所有權亦有爭執，經雙方同意由甲○當場交由調查員丁○○留存，並由丁○○當場製作收據予以留存各情，已經證人丁○○於原審結證稱：「（問：系爭70張票據為何沒有現場點交給汎生？）70張票‧‧‧，甲○說還是要交給檢察署。」、「（問：所以你才簽一張收據給甲○？）是。」、「（問：當天甲○有無承認對汎生公司提出的資料沒有異議？）當天甲○有承認該表上面所記載的資料與系爭70張支票內容相符，但是他並沒有表示不爭執這70張支票係屬汎生公司所有。」等語（見原審卷第109 、113 頁）。證人甲○於原審亦結證稱：「‧‧‧70張票夾在帳冊中交出，交出時，我有跟縣調站的人主張那70張票據是新利鼎公司的財產。」、「當天我並沒有很確定地說支票是新利鼎公司的財產，我是說那70張支票若是屬於新利鼎公司的東西就要還新利鼎公司，且他們要開收據給我。」等語明確（見原審卷第310～311 頁），證人甲○於本院本次更審96年9 月7 日審理時亦為大致相同之證述。又高雄縣調站於89年10月21日將原由新利鼎公司取走之相關機器、儀器檢驗設備、帳冊、憑證、電腦等物責付己○○保管，有責付保管單1 張可按（見外放證據清單冊證據四），對照觀之，相關機器、儀器檢驗設備、帳冊、憑證、電腦等物既均責付己○○保管，附表所示70張支票若非雙方顯有爭議，自無另就此70張支票由雙方同意後，交付丁○○留存，並於上開丁○○之收據載明轉送檢察官處理之必要。從而，就該70張支票甲○當場即表示有爭議，亦屬可信。再附表所示支票70張雖部分有指定受款人為汎生公司、嘉億公司、增懋豐公司，但附表所示支票70張既在新利鼎公司持有中，而新利鼎公司是否非法取得附表所示支票70張，於89年11月間被告發還己○○、戊○○○之際，復未經民、刑事確定判決認定新利鼎公司係非法取得附表所示支票70張，況汎生公司曾於89年11月1 日具狀向高雄地檢署聲請發還扣押支票（含附表所示支票70張，內容誤載為69張），經高雄地檢署於89年11月8 日以雄檢茂露89聲1245字第78579 號函覆扣押支票為重要證物不准發還，有高雄地檢署89年11月8 日雄檢茂露89聲1245字第78579 號函及聲請發還扣押物聲請狀在卷足憑（見他字卷第9 頁、原審卷第155 ～158 頁），足認高雄地檢署承辦檢察官亦無從明確判斷附表所示支票70張為汎生公司、嘉億公司、增懋豐公司所有。另參以乙○○等違反組織犯罪條例等案件經起訴後，由原審法院以89年度重訴字第77號審理，乙○○於該案審理中，聲請發還扣押票據，猶經原審法院委託陳石城會計師鑑定查明，因認部分票據（與本件附表所示70張支票無關）係汎生公司所有與違反組織犯罪條例等案件無關，於90年12月31日裁定發還乙○○，其餘部分因究係汎生公司合法取得或犯罪所得不明，於91年5 月10日裁定聲請駁回，有被告提出之台灣高雄地方法院89年度重訴字第77號刑事裁定二件在卷可佐（外放證據清單冊證據14、15）。從而，附表所示支票70張究係汎生公司合法取得或犯罪所得，法律關係並非明確。丁○○將該等支票帶回後，交由被告保管，被告收受當時縱未主動詢問丁○○帶回該等支票之原由及目的，其於判斷是否應己○○之要求，將該等支票發還己○○之前，自無可能不詢問丁○○該等支票留存之來龍去脈，從而其對該等支票係因汎生公司與新利鼎公司對支票權利之歸屬存有爭執，乃由丁○○留存，應轉交檢察官處理一節自難諉為不知。被告身為調查員，既明知該等支票之權利歸屬尚有爭議，乃由丁○○留存後待轉交檢察官依法處理，自無可能係因主觀上確信該等支票應屬汎生公司所有，而以該等支票係乙○○等人非法取得之贓物逕行發還己○○。此外，被告復未於發還同時依法製作領回收據，直至檢察官指示高雄縣調站將附表所示支票70張送交高雄地檢署，被告始令汎生公司董事長己○○補簽已於89年11月8 日領回附表編號1 ～45號所示支票之收據一紙，不僅與一般公務員作業常規有違，亦顯與83年6 月及90年3 月法務部調查局編印之「經濟犯罪防制工作手冊」所規定：「扣押物啟封後，…，若無留存之必要者，應即報請檢察官同意後發還所有人，並取據留存，報局核備」之作業流程全然不符，有法務部調查局95年8 月9 日調防貳字第09500364110 號函在卷可稽（見本院更一審卷第125 頁），被告明知違背法令而擅自發還本件附表所示支票70張，其圖其他私人不法利益之意圖已臻明確。被告辯稱主觀上無圖利其他私人不法利益，顯難置信。

（七）乙○○雖經高雄地檢署檢察官起訴違反組織犯罪條例等案

附錄本件判決論罪科刑法條：貪污治罪條例第6條：有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。