臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1133號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1133號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣台東監獄東成分監執行

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1009號中華民國96年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第234 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第8401號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該法院以88年度毒聲字第8793號裁定送強制戒治，嗣因認無繼續執行戒治之必要，經該法院以89年度毒聲字第4132號裁定停止強制戒治並付保護管束，於89年11月7 日保護管束期滿視為執行完畢；復於前開強制戒治執行完畢後5 年內，自92年6 月9 日下午2 時20分許起迄同年10月22日中午12時10分許，連續施用第一級毒品海洛因多次，經該法院於93年3 月12日以93年度訴字第283 號判決判處有期徒刑10月，繼於93年5 月3 日判決確定。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月10日下午4、5 時許，在其高雄市○○區○○里○ 鄰○○○路71巷5 號住處，以將海洛因摻入香煙內吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日晚上7 時20分許，在高雄市苓雅區○○○路與仁愛三街口，因形跡可疑而為警盤查查獲，繼經警採集其尿液送驗後，始知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於在上揭時、地，以上述方式施用第一級毒品海洛因1 次之事實坦承不諱，且查：

㈠被告為警查獲時，於95年11月10日晚上8 時許所採集之尿液，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年11月23日報告編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液採證代碼對照表各1 紙在卷可稽（警卷第4 、6頁參照）。是被告前揭自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據，則被告施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，堪以認定。

㈡按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨參照）。查本件被告前於88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第8401號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以88年度毒聲字第87 93 號裁定送強制戒治，嗣因認無繼續執行戒治之必要，經原審法院以89年度毒聲字第4132號裁定停止強制戒治並付保護管束，於89年11月7 日保護管束期滿視為執行完畢；復於前開強制戒治執行完畢後5 年內，自92年6 月9 日下午2 時20分許起迄同年10月22日中午12時10分許，連續施用第一級毒品海洛因多次，經原審法院於93年3 月12日以93年度訴字第283 號判決判處有期徒刑10月，繼於93年5 月3 日判決確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，則被告於前案經強制戒治執行完畢後，於5 年內已經再犯，並經依法追訴處罰，雖本案施用毒品之時間在初犯釋放5 年後，惟被告既已先於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之強制戒治已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，參諸前揭判決意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應由檢察官逕行起訴，並由法院依法論科。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原判決對被告甲○○為論罪科刑之判決固非無見，惟原判決未及適用中華民國96年罪犯減刑條例之規定予減刑，自有未洽，被告上訴意旨指摘原判決量刑太重，雖無足取，但原判決既有可議自應由本院將原判決予撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件經強制戒治執行完畢後，再因施用毒品案件先後經法院判刑確定，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，竟仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品，顯見其戒毒悔改之意志薄弱，惟念其施用毒品之犯罪性質乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑條件，爰依法予減刑為有期徒刑6 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第9 條、刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。