臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1169號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1169號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣高雄看守所羈押中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第382 號中華民國96年4 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8388號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年12月24日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年12月29日，以93年度毒偵字第7345號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復於95年8 月2 日21時35分許為警採尿時回溯24小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於95年8 月2 日21時35分許，經警通知甲○○至高雄市政府警察局三民第二分局採集尿液送驗後，發現呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，其為警盤查後經其同意所採集之尿液，送請長榮大學分別以「酵素免疫分析法（EIA） 」初步篩檢，及以「氣相層析質譜儀分析法（GC/MS） 」確認鑑定，檢驗結果均檢出被告尿液中確呈嗎啡陽性反應，其中嗎啡濃度在859ng/ml以上，此有該大學95年8 月29日確認報告及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1 紙可參（見警卷第11頁）。按尿液檢驗結果之正確性受諸多因素之影響，如檢體簽收、處理、分析、文件處理及各檢驗單位所訂定之閾值（即CUTOFFVALUE） 互異等，並導致最後結果之不同，然目前尿液煙毒檢驗方法大致為：先利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於閾值即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於閾值，則進一步再為確認試驗，目前國內常用的方法計有「免疫學分析法」、「毒物層析法（TOXI-LAB）」、「氣體色層分析法（GC）」、「氣體層析質譜儀分析法（GC/MS） 」，依各實驗單位設備不同，選用方法亦有不同，其精密度依次為GC/MS 優於GC優於TOXI-LAB，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院83年6 月14日函覆原審83年5 月9 日高仁刑公股字第9680號函可參。又以「氣相層析質譜儀分析法」進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函釋明確。足認被告上開自白與事實相符，堪足採信。又被告前因施用毒品犯行，於93年12月24日因無繼續施用傾向執行完畢釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，被告於執行完畢後5 年內，再犯本案施用第一級毒品犯行，依法應予論科。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級毒品，不得持有、施用；被告持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段（原判決贅述）規定，並審酌被告犯罪之手段，及其施用海洛因僅係戕害自身，尚未害及他人，然前已有違反毒品危害防制條例、擄人勒贖等前科，素行不佳，詎仍再犯本案，敗壞社會風氣，且飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑10月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨所指後述退回併辦部分與上開起訴論罪部分，係屬接續犯一罪關係，指摘原判決未及併辦有所不當等語，為無理由（如後所述），應予駁回。

四、檢察官上訴及臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3746號併案意旨略以：被告於96年2 月6 日某時採尿許起回溯24小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1 次，被告此部分之犯行，因與起訴之有罪事實間具有接續犯之包括一罪關係，應論以一罪，為起訴效力所及，原審未併予審酌，尚有未洽，而請求併辦等語。惟毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，具有因毒品成習而反覆施用之性質，復參酌最高法院95年度臺上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨，及最高法院71年臺上字第2837號判例、92年度臺上字第6744號判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念，足認毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品行為應係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別；而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯。準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪。公訴人認被告接連多次施用第一級毒品海洛因，應屬於包括一罪之接續犯，為起訴效力所及，尚有誤會。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與連續犯刪除之立法旨趣相契合，即刑法關於連續犯之規定，已於94年2月2 日經修正公布時，予以刪除，並於95年7 月1 日起施行，考其立法理由，係以實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象。是苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度臺上字第2083號判決意旨參照）。本件本院認定被告施用海洛因之時間，與檢察官移送原審併辦部分，二者犯罪時間相距6 個月，此先後施用犯行，主觀上即難認係出於毒品成癮性之一次決意，又此二者相隔既達6 個月之久，客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是上開併辦部分，不能認係本件起訴效力所及，而非接續犯或集合犯甚明，準此，上訴意旨及併案意旨所指被告犯行，均非本件起訴效力所及，應退由檢察官依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。